Решение № 10564 от 2.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5583/2023 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Василева от Кърджали против решение 161/12.04.2023г. постановено по адм.д. 569/2022 г. по описа на Административен съд Кърджали. С решението е отхвърлена жалбата на касатора срещу Заповед 1446 от 10.11.2022 год., издадена от кмета на община Кърджали, с която, на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ и Констативен акт 1/31.08.2022г., е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: Бетонова алея, с ширина 3.5 метра и дължина 50 метра и два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, извършен в поземлен имот с идентификатор 40909.27.21 по КККР на Кърджали, собственост на НЕК ЕАД София, от извършителя на строежа Д. Василева. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Не било обсъдено подаденото в срок възражение срещу посочения по-горе констативен акт. Налице било решение в нейна полза, постановено от Административен съд Кърджали, както и заповед даваща й право на преминаване през чужд имот. Иска отмяна на решението и отмяна на посочената заповед на кмета на Кърджали. Моли присъждане на разноски, сторени пред двете съдебни инстанции. Ответникът кмет на Кърджали, чрез процесуалния си представител в писмен отговор оспорва жалбата. Излага доводи в подкрепа на обжалваното решение. Моли присъждане на разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна по следните съображения. За да отхвърли оспорването, срещу посочената по-горе заповед, административният съд е приел, че в административното производство не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, че е налице незаконен строеж, както и че същият не е търпим. Така постановеното решение е правилно. По делото е установено, че служители от общинската администрация са извършили проверка и с констативен акт 1/31.08.2022г., е установеното незаконно строителство - Бетонова алея, с ширина 3.5 метра и дължина 50 метра и два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, извършен в поземлен имот с идентификатор 40909.27.21 по КККР на Кърджали. Установено е също, че строежът е извършен в периода април август 2022 г., като възложител на същия е Д. Василева. Няма спор, че строежите предмет на обжалваната заповед на кмета Кърджали са изградени, без за тях да е издадено разрешение за строеж, поради което същите правилно са възприети като незаконни. Другият основен въпрос в производствата по премахване на констатиран незаконен строеж е дали същият е търпим или не. С оглед периода в който е изграден строежът не попада в нито една от хипотезите на § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ и на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Следователно строежът не може да бъде квалифициран като търпим и правилно е разпоредено, неговото премахване. Не са налице и останалите твърдени от касатора основания за отмяна, в частност допуснати на административната фаза процесуални нарушения. За да бъде годно основание за отмяна на административния акт, допуснатото нарушение на административно производствените правила следва да бъде съществено /чл. 146, т. 3 от АПК/. Правната доктрина и съдебната практика единодушно приемат, че съществено е това нарушение на процедурата, което ако не бе допуснато, то резултата от процеса би бил друг. В случая, невръчването на констативния акт лично на адресата и необсъждането на подадените възражения от страна на административния орган, не е лишило жалбоподателката да изложи своите възражения отново пред съда, когото е сезирала, както и да ангажира исканите от него доказателства в съдебната фаза на процеса, което касаторката е сторила. Дори да не бе допуснато твърдяното нарушение на административната фаза на процеса, крайният резултат отново би бил същият, така че не е налице съществено нарушение на процедурата, налагащо отмяна на административния акт. Останалите изложени в касационната жалба съображения са неотносими, към законосъобразността на оспорената заповед, а от там и на решението, с което оспорването срещу същата е отхвърлено. Без значение за настоящия спор е че с решение 7/29.01.2015г. по АД 128/2014г. на Административен съд Кърджали е отхвърлена жалбата НЕК ЕАД срещу определената оценка на правото на преминаване. Позоваването на Заповед 208/4.03.2015г. на кмета на Кърджали за учредяване на право на преминаване, е лишено от основание, тъй като тази заповед е отменена от влязло в сила решение 61/31.07.2015г. по АД 40/2015г. на Административен съд Кърджали. Без значение са и останалата доводи, свързани със собствеността, с геодезическите измервания и т.н. Основния въпрос е налице ли са документи, които да установяват законността на процесния строеж. След като такива липсват и следователно строежът е незаконен изниква втория въпрос дали същият е търпим. Отговорът и на този въпрос е отрицателен по изложените по-горе съображения. Правилно е разпоредено премахването на констатирания незаконен строеж, поради което законосъобразно оспорването срещу заповедта на кмета на община Кърджали е отхвърлено. Атакуваното решение на Административен съд Кърджали като валидно, допустимо и правилно не следва да бъде касирано. С оглед този резултат по делото, основателна се явява претенцията на ответния административен орган за присъждане на разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение в размер 100,- лева По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,