Решение № 1569 от 19.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11967/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Община Павликени, с БУЛСТАТ 000133901, със седалище в гр. Павликени, бул. "Руски" 4, представлявана от кмета - Е. Манолов, чрез процесуален представител главен юрисконсулт и началник на отдел "Правно обслужване, човешки ресурси и обществени поръчки" в общината С. Грозева, срещу Решение 3402/04.11.2024 г., постановено по адм. дело 656/2024 г. по описа на Административен съд (АС) Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата против Решение N-140/09.08.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма "Околна среда" (ПОС) 2021 - 2027 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушенията Договор ОП-10/20.03.2024 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - "КОТИЙМ" ООД, на стойност 134 400,00 лева без ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения, както следва: на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), и на чл. 70, ал. 4, т. 1 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (ППЗОП/Правилника) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Оспорва извода на първостепенния съд за наличие на първата нередност с аргумент, че в предмета на обществената поръчка, освен анализираната от ръководителя на УО (РУО) на ПОС 2021 - 2027 г. дейност по изготвяне на техническо задание за проектиране, която според него не предполага да се извършва от експерт с пълна проектантска правоспособност (ППП), е включено и съставяне на комплект от 5 стратегически документа за развитието на зоопарка в гр. Павликени, чието изпълнение изисква лице с ППП, доколкото всеки документ съдържа техническа/устройствена част и обемно-пространствено проучване и анализи. В тази връзка излага, че една от дейностите, които възложителят е предвидил да се извършва от всички експерти, в т.ч. и от експерта проектант, към когото е заложено процесното условие за ППП, е изготвяне на "План за развитие на зоологическата градина "Зоокът Павликени", който е необходимо да съдържа информация и предвиждания относно планиране на ремонти и промени на територията на зоопарка, предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обекта, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразност на инвестиционната идея. Друг документ, който следва да се състави, е "Планът за колекцията", чиято разработка следва да бъде основана на Наредба 6 от 23.10.2003 г. за минималните изисквания и условия за отглеждане на животни в зоологически градини и центрове за отглеждане и размножаване на защитени видове животни (Загл. доп. - ДВ, бр. 44 от 2009 г.), издадена от министъра на околната среда и водите, обн., ДВ, бр. 105 от 2.12.2003 г. (Наредба 6/2003 г.) и в този смисъл може да съдържа бележки за необходими с оглед нуждите на съответните животински видове реконструкции на съоръженията, тяхното разширяване или изграждане на нови такива. Поддържа, че следващите два документа, попадащи в обхвата на поръчката, а именно "План за консервационни дейности" и "План-график за изпълнение на дейностите за развитие на зоологическата градина при наличие на финансиране в краткосрочен и дългосрочен план", са пряко обвързани от предходните два, поради което и предвид спецификата на последните, е необходимо да бъдат подготвени от лице с ППП. Разглеждайки и петия документ, предвиден за съставяне по процедурата, а именно техническото задание за проектиране, мотивира неправилност на заключението на административния орган, потвърдено и от съда, за завишеност на изискването за ППП на експерта проектант. Намира, че решаващият състав на АС Велико Търново не е съобразил предмета на поръчката в цялост, а е преценявал законосъобразността на критерия изолирано и единствено в контекста на дейността по изготвяне на техническото задание, с което не се изчерпва обхватът на възлагането, а оттам и неправилно е заключил, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата.

Противопоставя се на извода на съда и по отношение на втората нередност, с мотив, че утвърденият от възложителя оценъчен механизъм съдържа ясни и недвусмислени формулировки, позволяващи на икономическите оператори, заинтересувани от участие, да предвидят точно и категорично начина, по който ще бъдат оценени предложенията им. Намира още, че заложените минимални изисквания към съдържанието на офертите на участниците, обратно на възприетото от РУО и от съда становище, не се припокриват с надграждащите компоненти, описани в методиката за оценка. В тази връзка поддържа, че има съществена разлика между това да се посочат документите, които ще бъдат изготвени в хода на изпълнението, и да се опише тяхното съдържание, както и между това да се представи организацията за изпълнение на поръчката с посочване на дейностите и отговорностите на експертите и това да се дефинират задълженията на лицата за всеки етап поотделно. Не противоречи на приложимата нормативна регламентация според касатора и изискването да се предложат мерки, водещи до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката, т.к. по-прецизното описание на тези мерки, каквото според административния орган е необходимо, би обезсмислило целия показател. Счита, че тези факти, в допълнение към формиралата се по аналогични казуси съдебна практика на Върховния административен съд, водят до извод за липса на нарушение както на чл. 70, ал. 4, т. 1 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, така и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, т.к. не само оценъчният механизъм позволява обективно сравнение на предлаганото от участниците в процедурата качество и им дава необходимите данни за начина на оценяване, но и не допуска неправомерна преценка на пълнотата на информацията.

Наред с горното, излага доводи за допуснати при постановяването на атакувания съдебен акт съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Намира, че съдът не се е произнесъл по всички фактически твърдения, описани в оспореното властническо волеизявление, а също така и не е разгледал всички възражения на жалбоподателя в първоинстанционното производство, а изводът за категория на строежа, относим към първата нередност, е формиран без да са събрани доказателства за това. Във връзка с последното твърди, че строежът е четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 72 от 15.08.2003 г., изм. и доп., бр. 23 от 22.03.2011 г., в сила от 23.04.2011 г., бр. 98 от 11.12.2012 г., в сила от 11.12.2012 г. (Наредба 1/2003 г.).

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспореното решение на РУО на ПОС 2021 - 2027 г. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и заплатена държавна такса за двете съдебни инстанции.

Ответникът РУО на ПОС 2021 - 2027 г., не ангажира становище по подадената касационна жалба.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Община Павликени срещу Решение N-140/09.08.2024 г. на РУО на ПОС 2021 - 2027 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушенията Договор ОП-10/20.03.2024 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - "КОТИЙМ" ООД, на стойност 134 400,00 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Община Павликени е бенефициер по сключен с РУО на ПОС 2021 - 2027 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-15/22.03.2024 г. по процедура по директно предоставяне BG16FFPR002-3.007 "Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини", приоритет 3 "Биологично разнообразие" на ПОС 2021 - 2027 г., за изпълнение на проект с от ИСУН: BG16FFPR002-3.007-0002 "Техническа помощ за инвестиции в Зоокът Павликени".

За разходване на средствата по така сключения договор Община Павликени е провела процедура за възлагане на обществена поръчка публично състезание, с предмет: "Изготвяне на стратегически документи и техническо задание за изготвяне на технически инвестиционен проект за рехабилитация и модернизация на Зоокът Павликени", без обособени позиции.

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник "КОТИЙМ" ООД, е сключен Договор ОП-10/20.03.2024 г., на стойност 134 400,00 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в документацията на обществената поръчка възложителят е предвидил участниците да разполагат с екип от експерти, сред които проектант с ППП по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз (ЕС), или на друга държава - страна по споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП), и със следния професионален опит: "най-малко 1 (един) одобрен проект за строителство/реконструкция на парково пространство и/или благоустройствена инфраструктура и/или най-малко 1 (един) одобрен проект за строителство/реконструкция на сграда 30 обществено обслужване". Според проверяващите, изискването за ППП е завишено и ограничава участието на възможно най-широк кръг икономически оператори, т.к. в предмета на поръчката не е включена дейност по проектиране, а такава по изготвяне на техническо задание, което може да се състави и от лице без проектантска правоспособност, още повече, че и както бенефициерът сам сочи, заданието в случая не съдържа графични части и не е свързано с изчисления или специфични проектантски познания, а има за цел само да очертае идеята на бъдещия инвестиционен проект, което обичайно дори се прави от възложителя. В този смисъл и доколкото обектът по процедурата не попада в категории от до 4-та съгласно ЗУТ и Наредба 1/2003 г., нормативната регламентация позволява техническото задание да се изготви и от лице, което не притежава ППП. Прекомерно според контролните органи е и изискването за професионален опит, т.к. предметът не включва проектиране. Тези факти са дали основание за завършване на проверката с констатация за наличие на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, респ. за нередност по т. 11, б. "а" Приложение 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка.

Освен горното, е констатирано и че Община Павликени в качеството си на възложител по проведената обществена поръчка е утвърдила следния механизъм за оценка:

Комплексната оценка ("КО") съставлява сбор от оценките на офертата по следните два показателя:

1. Показател "План за изпълнение на дейностите предмет на поръчката" (ПИД) с максимален брой точки 50;

1. Показател "Цена" (Ц) с максимален брой точки 50.

Показателят ПИД дава оценка на предложението на участниците, което трябва да бъде съобразено с Техническата спецификация (ТС) и да не бъде преценено като "Неподходяща оферта", като "неподходяща" е тази оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване.

По-специално, към офертата в методиката са поставени следните минимални изисквания:

"Да съдържа предложенията на участника относно описание на етапите, необходими за извършване на дейностите от Техническата спецификация;

Посочване на конкретните видове документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение Техническата спецификация;

Предложение за организиране на работата на екипа от експерти;

Разпределяне на отговорностите и действията на екипа от експерти;

Координация и съгласуване на различните действия в екипа от експерти;

Методи за осъществяване на комуникация с възложителя;

Координация и съгласуване на различните действия между екипа от експерти и възложителя."

Предложението за изпълнение се проверява дали отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание и наличие на задължителни елементи и дали в своята последователност гарантира навременното, спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, като след проверката за съответствие с изискванията на възложителя и неговото допускане, и предвид търсеното оптимално съотношение качество/цена, оценката по показателя се определя по следния начин:

Ако предложеният ПИД осигурява изпълнението на описаните минимални изисквания на възложителя, участникът получава 20 точки по този показател.

В случай че Техническото предложение надгражда тези изисквания, т.е. са налични две, три или четири от следните обстоятелства:

• За всеки описан етап, необходим за извършване на дейността са дефинирани необходимите ресурси за изпълнението му, като информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни;

• За всеки описан етап, необходим за извършване на дейността са посочени задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и;

• Описание на съдържанието на конкретните видове документи;

• Посочени са мерки, които ще доведат до повишаване качеството на изпълнение на поръчката,

Участникът получава съответно 30 (при две надграждащи обстоятелства), 40 (при три надграждащи обстоятелства) или 50 точки (при четири надграждащи обстоятелства).

Според проверяващите методиката съдържа неясни думи и изрази, които позволяват субективен прочит и несигурност в участниците досежно начина, по който ще бъде оценена офертата им. Терминологичната постановка "осигурява изпълнението на минималните изисквания" е счетена за твърде обща и неконкретизираща начина, по който ще бъде преценено спазването на тези условия. Изразът "повишаване качеството на изпълнение на поръчката", както, формулировката "методи за осъществяване на комуникация с възложителя" и описанието "посочени са мерки, които ще доведат до повишаване качеството" според контролните органи също са с неясно съдържание и без конкретни измерители, което създава непредвидимост при оценяването.

Наред с горното, е изведена констатация за припокриване между минималните изисквания и надграждащите компоненти в утвърдения механизъм за оценка. Проверяващите са отчели като съдържателно еднакви минималното изискване за посочване на конкретни документи и описание на етапите и надграждащото обстоятелство, свързано с дефиниране на необходимите ресурси за изпълнението на съответния етап, т.к. второто би следвало да се включва имплицитно в първото. Повторение според контролните органи има и между споменатото минимално изискване и въведения надграждащ елемент, изискващ описание съдържанието на конкретните видове документи. Освен съдържателна прилика между посочените компоненти, възложителят е въвел и оценка пълнотата на информацията, т.к. за едно и също обстоятелство, а именно организацията за изпълнение на дейности и технологията, заедно с организацията на строителните работници, е предвидено степенувано оценяване в зависимост от начина на представяне на съответните данни.

Проверката в тази част е завършила с констатация за наличие на допуснато нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 1 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка. При съобразяване принципа на некумулиране на процентни показатели и факта, че проверката е констатирала две нередности, е предложено определяне на обща корекция с показател 5%.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО по ПОС 2021 - 2027 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за констатираните нередности в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата.

Приел е за правилен извода на РУО за несъответствие на поставения критерий за подбор с изискванията на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, по съображения, че изготвянето на техническото задание е предварителна фаза на инвестиционно проектиране, за която ЗУТ и приложимата подзаконова нормативна уредба не предвиждат да бъде подготвена от проектант с ППП, както и че обектът не попада в категория строежи съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 т. 4 ЗУТ, поради което заданието може да бъде съставено и от експерт с ограничена проектантска правоспособност (ОПП). Според съда спецификата на предмета не налага категоризирането на обекта по чл. 137, ал. 1, т. 1 т. 4 ЗУТ, а оттам и поставянето на изискване за ППП.

Решаващият състав е възприел за законосъобразни и заключенията по втората нередност, като е мотивирал извод, че методиката съдържа неясни думи и изрази, както и съдържателно припокриване между минималните изисквания и надграждащите компоненти. Съдът е посочил, че възложителят не е конкретизирал колко и какви са тези мерки, които биха се възприели като повишаващи качеството на изпълнение, както и не е указано за кой етап се отнасят, а и каква оценка би получил участник, който е представил две мерки и такъв, посочил десет. Формулирал е извод и че на подготвителния етап, към който се отчита съответствието с минималните изисквания и надграждащите компоненти, не е възможно да се посочат документи, без да се опише и тяхното съдържание, което от своя страна прави неясен за участниците начина, по който трябва да съставят предложенията си, за да получат по-голям точков актив.

По изложените съображения АС Велико Търново е отхвърлил жалбата на Община Павликени против атакуваното волеизявление на РУО на ПОС 2021 - 2027 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Преди всичко и в контекста на възраженията на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи следното:

Разпоредбата на чл. 172а, ал. 1 АПК определя съдържанието на съдебното решение. Ролята на всеки един от посочените в нормата реквизити е различна и затова несъобразяването им води до различни правни последици. В този смисъл липсата на най-съществената част от съдебното решение, а именно какво постановява съдът (Вж.: чл. 172а, ал. 1, т. 6 АПК), прави акта нищожен, т.к. не е налице валидно формирана воля на правораздавателен орган. От своя страна, непроизнасянето по разноските (Сравн.: чл. 172а, ал. 1, т. 7 АПК) открива възможността за иницииране на производство по чл. 248 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. чл. 144 АПК, но не се отразява на валидността на решението.

Освен да материализира волята си по указания в чл. 172а, ал. 1 АПК начин, съдът е длъжен да я мотивира, като разкрие конкретните съображения, довели до този правен резултат. Изискването за мотивираност е заложено в Конституцията на Република България (КРБ/Конституцията) Вж.: чл. 121, ал. 4 КРБ, и е доразвито в чл. 172а, ал. 2 АПК. Според текста на посочената норма от Кодекса, съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и съответните правни изводи. Този анализ не трябва да е формален, а да позволи запознаване с правния силогизъм, използван при формиране на правната воля на съда, защото именно тези съображения предопределят процесуалното поведение на страните, от една страна, а от друга чрез тях се извършва касационната проверка на съдебния акт.

Нарушението на изискването за разкриване на съображенията, довели до съответния правен резултат, действително е порок в съдопроизводствената дейност. Според административноправната теория и съдебната практика на Върховния административен съд обаче не всяко нарушение, засягащо методиката на съдопроизводствената дейност, е съществено такова е, когато недопускането му хипотетично би могло да доведе до различен правен резултат по съществото на спора.

В случая, както правилно сочи касационният жалбоподател, първоинстанционният съд не е обсъдил всички фактически твърдения на РУО на ПОС 2021 - 2027 г. По първата нередност органът е обособил две групи фактически обстоятелства, които е подвел под състава на нарушенията на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, респ. на нередността по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата, а именно

1) фактът, че е поставено изискване към експерта проектант да притежава ППП и

2) фактът, че е въведено условие за опит в най-малко 1 (един) одобрен проект за строителство/реконструкция на парково пространство и/или благоустройствена инфраструктура и/или най-малко 1 (един) одобрен проект за строителство/реконструкция на сграда 30 обществено обслужване.

Видно от мотивната част на обжалваното съдебно решение, АС Велико Търново, макар да е отчел от фактическа страна поставянето и на двете изисквания от възложителя, е анализирал само първото твърдение в контекста на цитираните в акта правни норми. Аналогично, в частта, която съставлява изложение на съображенията досежно втората нередност, са проверени само част от фактическите твърдения, а именно това, според което мерките за повишаване качеството са неясно дефинирани, и това, сочещо припокриване между минималното изискване за посочване на документи и надграждащия компонент, свързан с описание съдържанието на тези документи. Освен тях, в атакувания индивидуален административен акт са посочени и други, в т.ч. неяснота на терминологични постановки като "осигурява изпълнението на минималните изисквания" и "методи за осъществяване на комуникация с възложителя", и недопустима оценка на пълнотата на информацията, т.к. за едно и също обстоятелство, а именно организацията за изпълнение на дейности и технологията, заедно с организацията на строителните работници, е предвидено степенувано оценяване в зависимост от начина на представяне на съответните данни.

Горното нарушение обаче не обуславя наличие на касационно основание за отмяна на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, т.к. недопускането му не би довело до противоположен правен резултат. Анализът и в двете части е обосновал заключение за наличие и на двете нередности, поради което евентуалното потвърждаване или отхвърляне на изводите на РУО по останалите фактически твърдения, не би могло да промени крайното становище на съда и резултата по делото.

По същество, наличието на съображения в акта за две различни нередности обуславя разделното им разглеждане в изложението по-долу.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности:

Тезата на административния орган в тази част е обоснована с констатация, че в документацията на обществената поръчка възложителят е предвидил участниците да разполагат с екип от експерти, сред които проектант с ППП по ЗКАИИП или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на ЕС, или на друга държава - страна по споразумението за ЕИП, и със следния професионален опит: "най-малко 1 (един) одобрен проект за строителство/реконструкция на парково пространство и/или благоустройствена инфраструктура и/или най-малко 1 (един) одобрен проект за строителство/реконструкция на сграда за обществено обслужване".

Както първостепенният съд правилно е посочил, законът предоставя оперативна самостоятелност на възложителя при определянето на изискванията към потенциалните участници в процедурите по възлагане на обществена поръчки. Тази нормативно регламентирана свобода е логично отражение на факта, че лицата, които организират провеждането на една обществена поръчка, най-добре познават нуждите си и могат да преценят по какъв начин те биха били задоволени в най-голяма степен. При спазване на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП обаче, е необходимо поставяните критерии за подбор да са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят възлаганата дейност, да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и да не ограничават конкуренцията, давайки необосновано предимство или необосновано ограничавайки участието на други стопански субекти в обществените поръчки.

Изборът на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП като правна квалификация на нарушението в тази част на административния акт предполага преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕФСУ да бъде обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на разглежданите критерии е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, наложени с императивната разпоредби на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Ограничената с посочените норми свобода на възложителя при определяне на изискванията към участниците е била предмет на анализ от Съда на Европейския съюз (СЕС), който със свое Решение от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, е приел, че разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

В този смисъл очевидно надграждането над минималните нормативни изисквания, поставени от съответната национална правна уредба, е допустимо, стига то да бъде наложено от предмета на поръчката и да способства за установяване на способността участникът да изпълни възлаганата дейност.

Видно от съдържанието на атакувания пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт обаче, РУО на ПОС 2021 - 2027 г. не е изследвал предмета и обхвата на поръчката в неговата цялост, а това са в действителност обстоятелствата, които евентуално биха могли да оправдаят завишени спрямо уредбата в ЗОП и другите нормативни актове изисквания спрямо професионалния опит на ангажираните с изпълнението на дейността експерти. Предметът на обществената поръчка в случая включва освен анализираната от административния орган дейност по изготвяне на техническо задание, и съставяне на четири други документа. Възложителят не е разпределил отговорностите по експертите така, че проектантът да отговаря единствено за техническото задание, в каквато насока са разсъжденията на РУО. Нещо повече елемент от механизма за оценка е именно предлаганата от съответния участник организация на ресурсите, в т.ч. и работна сила. Следователно, за да обоснове извод за липса на специфика, която да налага отклонение от нормативните изисквания, органът е следвало да провери всички дейности, които предстоят да бъдат възложени на изпълнителя. Липсата на такъв анализ, според формиралата се по аналогични правни спорове съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, препятства извършването на дължимия контрол за законосъобразност по реда на АПК, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение (Вж. в този смисъл: Решение 368/12.01.2023 г., постановено по адм. дело 7200/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 11927 от 21.12.2022 г., постановено по адм. дело 6808/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 294 от 11.01.2023 г., постановено по адм. дело 7512/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 6588 от 04.07.2022 г., постановено по адм. дело 2508/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 7836 от 13.07.2023 г., постановено по адм. дело 3844/2023 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 8213 от 28.07.2023 г., постановено по адм. дело 4140/2023 г., VІІ о. на Върховния административен съд, както и Решение 5028 от 27.05.2022 г., постановено по адм. дело 814/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд).

Подобно нарушение в рамките на административното производство се квалифицира като съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК не само защото води до невъзможност да се проверят по съдебен ред констатациите на органа, но и поради факта, че изследването на предмета, сложността и обема на поръчката би могло да доведе до формирането на противоположен извод на РУО по отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното заключение не се разколебава от обстоятелството, че в акта си органът е извел бланкетното твърдение, че изискванията не отговарят на стойността, сложността и обема на поръчката. Възпроизвеждането на хипотезата на избраната като правна квалификация нормативна разпоредба (Сравн.: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП) не замества задължението на водещия производството субект да мотивира съображенията си.

По изложените съображения заключението на АС Велико Търново за наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилно. Това прави безпредметен анализа на квалификацията по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, както и на другите елементи от състава за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 4, т. 1 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности:

В тази част актът е обоснован от фактическа стана с извод за:

1) съдържащи се в утвърдената от Община Павликени методика за оценка неясни думи и изрази, които позволяват субективен прочит и несигурност в участниците досежно начина, по който ще бъде оценена офертата им, а именно - "осигурява изпълнението на минималните изисквания", "повишаване качеството на изпълнение на поръчката", "методи за осъществяване на комуникация с възложителя" и "посочени са мерки, които ще доведат до повишаване качеството";

2) налице е припокриване между минималните изисквания и надграждащите компоненти в утвърдения механизъм за оценка, както следва: - между минималното изискване за посочване на конкретни документи и описание на етапите и надграждащото обстоятелство, свързано с дефиниране на необходимите ресурси за изпълнението на съответния етап, и - между споменатото минимално изискване и въведения надграждащ елемент, изискващ описание съдържанието на конкретните видове документи; и

3) въведена е оценка на пълнотата на информацията, т.к. за едно и също обстоятелство, а именно организацията за изпълнение на дейности и технологията, заедно с организацията на строителните работници, е предвидено степенувано оценяване в зависимост от начина на представяне на съответните данни.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).

С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който да е свързан с предмета на възлагане (Сравн.: чл. 70, ал. 5 ЗОП), и предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП, да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.

На първо място, описаните в административния акт формулировки от методиката, а именно "осигурява изпълнението на минималните изисквания", "повишаване качеството на изпълнение на поръчката", "методи за осъществяване на комуникация с възложителя" и "посочени са мерки, които ще доведат до повишаване качеството", не правят неясен утвърдения от Община Павликени в качеството й на възложител на обществена поръчка механизъм за оценка. Терминологичната постановка "осигурява изпълнението на минималните изисквания" е използвана общо четири пъти в методиката и на всички тези места е следвана от изчерпателно изброяване на изискванията, които очевидно възложителят възприема като минимални и чието съответствие следва да бъде осигурено. Глаголът "осигурявам" е с безспорно значение на общоупотребимия български език с оглед контекста, в който е използван, и терминологичната подготвеност на заинтересуваните от участие икономически оператори, поради което не се нуждае от последващи разяснения. Поставянето на условие за дефиниране на "методи за осъществяване на комуникация с възложителя" също не предполага вмененото двусмислие. Думата метод е синоним на начин и е също толкова ясна като смислово съдържание като последната, а осъществяването на комуникация очевидно е равнозначно на свързването по един или друг начин с възложителя. Липсата на специфика в терминологията и ясното значение на думите и изразите, използвани в цитата, прави лишено от смисъл допълнителното им дефиниране от възложителя. На последно място, конструкцията "посочени са мерки, които ще доведат до повишаване качеството" също не внася неразбираемост на методиката. Логиката сочи, че качеството на изпълнение на поръчката може да бъде надвишено тогава, когато начинът на изпълнение превъзхожда изискванията, които възложителят е поставил. Затова в случая, ако участник предложи мерки, надграждащи изпълнението с параметри, описани в техническата спецификация по поръчката, то тогава ще бъдат присъдени точки по този компонент. Фактът, че в документацията не е описано какви трябва да бъдат тези мерки обаче не означава, че има неяснота, а тъкмо напротив - позволява на възложителя степенувано да оцени способностите на участниците с оглед качественото изпълнение на дейността, предмет на поръчката.

Във връзка с втората група твърдения в тази част, а именно - за припокриване между минималните изисквания и надграждащите компоненти в методиката, следва да се посочи, че по своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата; обратно несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. От своя страна, така наречените "надграждащи обстоятелства" са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.

В конкретния казус не е налице визираното припокриване, разкриващо се според РУО на ПОС 2021 - 2027 г. по две основни линии, а именно - между минималните изисквания за посочване на конкретни документи и описание на етапите и надграждащото обстоятелство, свързано с дефиниране на необходимите ресурси за изпълнението на съответния етап, както и между споменатото минимално изискване и въведения надграждащ елемент, изискващ описание съдържанието на конкретните видове документи.

Действително, като минимум офертата трябва да съдържа описание на необходимите за извършване на дейностите от ТС етапи, както и посочване на конкретните видове документи, които ще бъдат изготвени съгласно ТС. Надграждащият компонент, който е разгледал РУО обаче, включва дефиниране на необходимите ресурси за изпълнението на всеки етап, като тези ресурси са прецизирани допълнително от възложителя при изброяването в текста "информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни". Очевидно надграждащото обстоятелство разширява вече изложените данни за етапите на изпълнение, като ги конкретизира в съответните насоки, дадени от възложителя. Не намира опора твърдението на административния орган, че описанието на етапите съгласно минималното изискване включва и посочената в надграждащия елемент информация. Няма подобни указания, а сравнителният преглед между двете изисквания показва точно обратното.

Няма съдържателно припокриване и по другата линия, описана от РУО. Да се посочат конкретните видове документи и да се опише тяхното съдържание в контекста на процесната обществена поръчка означава две различни неща. Предмет на възлагане в случая е изготвянето на следните пет стратегически документа: 1) План за развитие на зоологическа градина "Зоокът Павликени", вкл. предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обекта, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея; 2) План за колекция, включващ и план за размножаване; 3) План за консервационни дейности; 3) План - график за изпълнение на дейностите за развитие на зоологическата градина при наличие на финансиране в краткосрочен и дългосрочен план с отговорници, срокове и индикативни бюджети по отношение на краткосрочните дейности (до 5 години); и 5) Техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза "технически проект" за идентифицираните строителни дейности. Следователно за да отговори на минималното изискване, участникът следва да заяви готовността си да изготви тези документи, а за да получи точки по визираното надграждащо условие да посочи информация досежно планираното тяхно съдържание. Има разлика и тя е в основата на разграничението между участниците, което очевидно търси възложителят.

Анализът на разглеждания алгоритъм в контекста на цитираните разпоредби от ЗОП безспорно сочи, че разписаните в методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по визирания показател, предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от участниците и/или оценителната комисия. Така разписаните правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалвания показател. В тази насока методиката не е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 4, т. 1 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, т.к. включените в същата подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по всяка от четирите степени. Показателите са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-голям брой точки.

Третото фактическо твърдение, на последно място, също не обосновава извод за наличие на нарушение на правилата за избор на изпълнител по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, и по-специално на правилото, заложено в чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Посочените обстоятелства, които според РУО обосновават нарушението, не присъстват в анализираната методика, поради което и изводът не може да доведе до търсения правен резултат.

В този смисъл, настоящата съдебна инстанция приема, че обратно на възприетото от административния орган и от съда, утвърдената методика за оценка не е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 4, т. 1 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП.

Горното прави безпредметна преценката за корелация на така описаните от фактическа и правна страна нарушения с дадената от органа квалификация на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", както и проверката за наличие на третия елемент от състава на нередността съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, а именно вредата.

С оглед изложеното АС Велико Търново е достигнал до неправилен извод за законосъобразност на атакуваното властническо волеизявление. Следователно атакуваното съдебно решение, явяващо се неправилно поради нарушение на материалния закон по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК, следва да бъде отменено, като касационната инстанция постанови вместо него друго, с което да отмени оспореното волеизявление на РУО на ПОС 2021 - 2027 г. за определяне на финансова корекция.

При този изход на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 1, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), МОСВ следва да бъде осъденo да заплати на Община Павликени, разноски в общ размер на: 564,51 лева (петстотин шестдесет и четири лева и 0,51 ст.), от които: 400,00 (четиристотин) лева юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред двете съдебни инстанции, 64,51 лева (шестдесет и четири лева и 0,51 ст.) държавна такса за образуването на производството пред АС Велико Търново и 100,00 (сто) лева държавна такса за касационната инстанция.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,