Решение № 5860 от 15.6.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационната жалба на ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД В НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТ, [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], подадена чрез пълномощника му адв. Иванчева, против Решение 1536/11.03.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм.д. 7194/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт (РА) Р-22220416007246-091-001/31.08.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, в оспорената и потвърдена част с Решение 489/21.03.2019 г. на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика (ОДОП) - София, и в полза на жалбоподателя са присъдени разноски в размер на 3 163 лв. С твърдения за неправилност на първоинстанционното решение поради допуснати от съда съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, касаторът претендира неговата отмяна и прогласяване на РА за нищожен, евентуално отмяната на акта като незаконосъобразен, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. В касационната жалба не се сочат конкретни съществени процесуални нарушения. В открито съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощника на дружеството адв. П. Танева Леви. Заявено е искане за присъждане на разноски в размер на 9 320.47 лв. съгласно списъка по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът по касационната жалба директорът на Дирекция ОДОП София оспорва същата чрез пълномощника си юрк. А. Волянова Данаилова и заявява искане да бъде потвърдено решението на АССГ, както и да му бъдат присъдени сторените разноски за касационната инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 163 лв. съгласно списъка по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението на АССГ с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА Р-22220416007246-091-001/31.08.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, в оспорената и потвърдена част с Решение 489/21.03.2019 г. на директора на Дирекция ОДОП - София, с който на ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД са установени задължения за ДДС в размер на 87 755.41 лв. за данъчния период м. октомври 2016 г. със съответните лихви към датата на акта на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС в приложимата редакция - ДВ, бр. 113/07. АССГ е приел оспорването на РА за допустимо и неоснователно. Изводът си за материална законосъобразност на акта е мотивирал с данните от протокола за извършена проверка в склад в гр. Русе, при която не са установени налични количества сухо мляко, собственост на жалбоподателя. Безспорно са установени според него извършените от дружеството в процесния период от време две продажби и съответно, липса на останалото количество сухо мляко, придобито от BALTIMA SP.Z.O.O., Полша. Съдът е изложил подробни мотиви за неоснователността на възражението на жалбоподателя, че стоките са съхранявани в склад в [населено място], който склад не е бил проверен. Оспореното първоинстанционно решение е валидно и допустимо и правилно. Неоснователни са доводите на касатора за нищожност на РА, поради това, че не е подписан от издателите му с КЕП. РА е издаден на 31.08.2018 г. от органа, възложил ревизията М. Станулова, началник сектор, оправомощена със Заповед РД-01-369/30.03.2016 г. и със Заповед РД-01-803/07.06.2017 г., двете издадени от директора на ТД на НАП София, да възлага ревизии, и от В. Гетова, главен инспектор по приходите, определена за ръководител на ревизията със заповедите за възлагане на ревизията (ЗВР). Данните от извършена проверка на подписите на издателите на РА посредством DSTool са приложени по делото на л. 17 и л. 15, съответно приети в съдебно заседание на 09.12.2019 г. Извършена е такава проверка и във връзка с подписването на ЗВР и ревизионния доклад (РД). От страна на процесуалния представител на жалбоподателя пред АССГ не са правени възражения във връзка с посоченото обстоятелство. По съответствието на решението на АССГ с материалния закон: Според констатациите в РД на стр. 6, потвърдени и от приетата по делото без оспорване съдебно-счетоводна експертиза (ССЕ), ревизираното дружество е придобило сухо мляко в периода м. юли м. август 2016 г. чрез вътреобщностно придобиване (ВОП) от BALTIMA SP.Z.O.O., Полша, както следва: 132 т. по 6 фактури, за които е издало 6 протокола по чл. 117 ЗДДС и ги е включило в дневниците за покупките и дневниците за продажбите с ДДС в общ размер 89 240.61 лв. Прилагайки механизма на самоначисляването (обърнато начисляване) като изключение от правилото за начисляване на данъка от доставчика, по отношение на процесните ВОП жалбоподателят като получател е начислил и приспаднал ДДС на основание чл. 84 ЗДДС чрез включването на протоколите по чл. 117 ЗДДС в дневниците за покупките и в дневниците за продажбите. В хода на ревизията е констатирано и получено сухо мляко 22 т. от BALTIMA SP.Z.O.O., Полша с invoice 307/31.08.2016 г. с ДО 78 741.72 лв. и ДДС 15 748.34 лв., за което ВОП ревизираното дружество не е издало протокол по чл. 117 ЗДДС и не го е включило в отчетните регистри. Във връзка с доставката на 22 т. сухо мляко от ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД на ОБЕДИНЕНА МЛЕЧНА КОМПАНИЯ АД, за която е издадена фактура 2000000002/16.09.2016 г. ревизиращият екип е приел, че получената стока 22 т. сухо мляко от BALTIMA SP.Z.O.O, за която няма издаден протокол (таблица на стр. 8 РД), е реализирана чрез тази продажба, т.е. тя не е липсваща и за нея ДДС не е начислен. Във връзка с доставката на 11 т. сухо мляко от ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД на Надежда ООД по фактура 2000000001/22.08.2016 г. също не е начислен ДДС за липса на тази стока, като за стоката по протокол 2/11.08.2016 г. (22 т.) е начислен ДДС в размер на 6 259.89 лв. вместо 15 059.89 лв. За получените стоки от ВОП, за които са издадени протоколи с номера от 1 до 6 (по протокол 2 частично), е начислен с РА ДДС на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС във връзка с констатирана липса в размер на 87 755.41 лв. ДДС е начислен за данъчния период м. октомври 2016 г., тъй като липсата е установена при проверка на склад, находящ се в гр. Русе, м. Хиподрума , за резултатите от която е съставен Протокол 0128833/05.10.2016 г. Според данните в този протокол в склада в гр. Русе са намерени 22 т. сухо мляко с производител Polsero SP, Полша и 15 т. с производител Moniecka Spoldzielnia Mleczarcka, Полша, както и суроватка на прах с произход от Чехия и произход от Полша. Дружеството чрез адв. Пенева е заявило собственост само по отношение на суроватка 23 т. по invoice 327/2016 от 14.09.2016 г. с доставчик BALTIMA SP.Z.O.O. Затова приходните органи са приели, че намереното сухо мляко с произход от Полша (37 т.) не е собственост на ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД. Посоченото обстоятелство не се оспорва от ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД, напротив в хода на ревизията от страна на управителя заедно с декларация от 11.12.2016 г. е представен договор от 07.09.2016 г. за съхранение на стоки в склад в гр. Русе, Хиподрума 13, сключен между ЯНУС - ВС ООД като влогоприемател и РЕЛАКС МИЛК ООД като влогодател, както и приемо-предавателен протокол от 26.09.2016 г. за предаване от РЕЛАКС МИЛК ООД на ЯНУС - ВС ООД за съхранение 22 т. сухо мляко с производител Moniecka Spoldzielnia Mleczarcka, Полша и приемо-предавателен протокол от 29.09.2016 г. за предадени 22 т. сухо мляко с производител Polsero SP, Полша. Жалбоподателят ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД твърди в жалбата си до АССГ и в касационната си жалба, че стоката сухо мляко, придобита от BALTIMA SP.Z.O.O., Полша чрез ВОП, е доставена, получена и складирана в [населено място], което се установява от представените международни товарителници (ЧМР) и протоколите за осъществен фискален контрол. Твърди също така, че стоката (121 т. сухо мляко) е бракувана поради изтекъл срок на годност и във връзка с това представя протокол за брак от 31.12.2018 г. В инвентаризационния опис и в протокола за брак липсват данни за това къде се намира складът, в който е проведена инвентаризацията. В представените по делото международни товарителници действително е вписано в графа 3 място на доставка Мандра Гостилница . Представени са протоколи за проверки на стоки с висок фискален риск, извършени обаче на ГКПП Русе Дунав мост, ГКПП Видин Дунав мост и ГКПП Оряхово. Представен е само един протокол за отстраняване на техническо средство за контрол Протокол 050900394718-2/06.07.2016 г., който е съставен в [населено място], заедно с Протокол 1355/06.07.2016 г. за осъществена ветеринарномедицинска проверка в обект по чл. 83 ЗВД BG0712029 в [населено място] - РЕЛАКС МИЛК ООД и ЧМР 1236/30.06.2016 г. с получател ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД. За това ВОП е съставен Протокол 1/08.07.2016 г. От така представените доказателства се установява по безспорен начин получаването на 22 т. сухо мляко в обект на РЕЛАКС МИЛК ООД в [населено място]. Наред с изброените доказателства жалбоподателят е представил и договор, сключен между него и РЕЛАКС МИЛК ООД, на 26.06.2015 г., съгласно който РЕЛАКС МИЛК ООД му предоставя ползването на склад в [населено място], община Дряново, област Габрово, а договорът, сключен с ЯНУС ВС ООД за ползването на склад в гр. Русе, Хиподрума 13, е от 14.09.2016 г. С оглед тези договори настоящият съдебен състав намира, че вероятно стоката сухо мляко по всички процесни протоколи за ВОП е била доставена в обект на РЕЛАКС МИЛК ООД, ползван от ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД. Това обстоятелство обаче не може да обоснове извода, който прави касатора, че стоката е била налична в този обект до 31.12.2018 г., когато е бракувана, поради следното: В отговор на искане за представяне на писмени обяснения и документи, в което изрично е поискана информация относно ВОП, управителят на дружеството е декларирал, че стоката се съхранява в склад в гр. Русе, Хиподрума 13, във връзка с което е представен и договорът от 14.09.2016 г. с ЯНУС ВС ООД. Управителят не е дал писмени обяснения, според които 154 т. непродадено сухо мляко се намира в склад, находящ се в [населено място], и това може да бъде проверено от приходните органи. Нещо повече, според свидетелските му показания, дадени пред разследващ полицай от ГД БОП по досъдебно производство, той от м. март 2016 г.работи в РЕЛАКС МИЛК ООД и служебните му задължения включват да следи за наличните количества суровини и материали, както и да навлезе в технологията на производството на млечни и имитиращи млечни продукти. От казаното от управителя на ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД логически следва изводът, че след като от м. март 2016 г. извършва такава дейност в РЕЛАКС МИЛК ООД, то няма как да не е наясно с това съхраняват ли се в обекта на РЕЛАКС МИЛК ООД стоки (сухо мляко), собственост на ГАБРОВО МИЛК КОМЕРС ЕООД, или не, и ако това е така, е следвало да го заяви писмено пред ревизиращите органи, за да бъде проверено. Както беше посочено по-горе, такива обстоятелства управителят на ревизираното дружество не е твърдял в хода на ревизията. С оглед изложеното по-горе, правилно АССГ е приел, че са налице предпоставките на чл. 79, ал. 3 ЗДДС в приложимата редакция (ДВ, бр. 113/07) за начисляване на ДДС при установяване на липсата на стоките от ВОП, за които вече не е налице право на приспадане на данъчен кредит, тъй като с тях не са осъществени следващи облагаеми доставки, нито са вложени в производство от получателя им, и законосъобразно с РА е установено задължение на ревизираното дружество за ДДС в размера на приспаднатия данъчен кредит. Като постановено в съответствие с материалния закон оспореното първоинстанционно решение следва да бъде оставено в сила и на ответника по касация да се присъди претендиранато юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Мотивиран така, и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд в състав на първо отделение