Решение № 9652 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10716/2012 г.

Решение № 9652 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10716/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Тур 4 Фън" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Девин, ул. "Въстанник" № 10, представлявано от управителя Албена Иванова Павлова, срещу решение № 844/24.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 30 вр. чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията, за което му е наложена имуществена санкция, разпоредено е прекратяване на нарушението и са му възложени направените пред КЗК разноски. Изложени са съображения за незаконосъобразност на атакувания акт, като постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на приложимия материален закон и неговата цел - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Според жалбоподателя, Комисията неправилно е ценила доказателствата по делото, въз основа на което е направила неверен извод относно релевантните факти. Не е отчетена липсата на конкурентни отношения между него и "Аква Тур БГ" ЕООД, нито осъществяването на действие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, създаващо опасност за интересите на конкурент, доколкото визираното в процесното решение, писмо от Албена Павлова, има характер на лична кореспонденция и публикуването му в интернет пространството не е извършено от служители на "Тур 4 Фън" ЕООД, респективно не е установено разпространение по смисъла на чл. 30 ЗЗК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се приеме, че от страна на "Тур 4 Фън" не е осъществено нарушение по чл. 30 ЗЗК, а в отношение на евентуалност - намаляване на наложената за това нарушение, имуществена санкция, досежно която се твърди, че не е съответна на тежестта и продължителността на нарушението, както и на възможността да настъпят вреди за "Аква Тур БГ" ЕООД. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. По съображенията, изложени в открито съдебно заседание и в представено писмено становище по съществото на спора, чрез адвокат Наталия Кумпикова, жалбата се поддържа. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Мария Ботева, в съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, претендира отхвърлянето на жалбата като неоснователна и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Навежда доводи, че не е налице нарушение на материалния закон, доколкото за съставомерността на нарушението по чл. 30 ЗЗК е достатъчно да се установи разпространението на информация, както и че размерът на санкцията е правилно определен - в съответствие със Закона за защита на конкуренцията и методиката по неговото приложение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, изплатено от "Тур 4 Фън" ЕООД. Заинтересованата страна "Аква Тур БГ" ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат Николай Лазаров, изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема жалбата на "Тур 4 Фън" ЕООД за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1, изр. второ ЗЗК, а разгледана по същество - частично основателна, по следните съображения: Административното производство е образувано по искане на "Аква Тур БГ" ЕООД, в което се твърди, че "Тур 4 Фън" ЕООД е извършило нарушение на чл. 29 и чл. 30 ЗЗК, тъй като в статия от управителя му Албена Петрова, публикувана на интернет-страницата htpp:/badholiday. com/, същата разказва от първо лице и като законен представител на дружеството, множество неблагополучия, свързани с проведен от подателя на искането, инфотур на остров Бали, обобщавайки, че вероятно същият е организиран едновременно с провеждането на голям международен конгрес с цел набиране и задържане на чужди средства и намерение за последващото му отлагане или отмяна. Въз основа извършеното проучване, Комисията установила от фактическа страна, че "Тур 4 Фън" ЕООД е дружество, което осъществява туристическа дейност, като туроператор и туристически агент, съгласно издадено му удостоверение за регистрация № 05613/17.03.2006 г. Стопанската му дейност е определена като насочена предимно към "входящ" туризъм, специализиран в организиране на пътувания в страната, но е отчетено, че дружеството предлага на клиентите си и екскурзии в чужбина, включително с цел посещаване на провеждани в други държави, концерти. Юридическото лице се управлява и представлява от управителя Албена Иванова Павлова. Наред с това, Комисията установила, че "Аква Тур БГ" ЕООД от 2008 г. също извършва туристическа дейност като туроператор и туристически агент, съгласно удостоверение за регистрация № РКК-01-6268/12.12.2008 г. издадено от Държавна агенция по туризма, като дейността му е насочена основно към "изходящ" туризъм, специализиран в организиране на пътувания до различни дестинации /в т. ч. Куба, Бразилия, Малдиви, Мавриций и Бали/, но макар и ограничено, предлага почивки в България. Дружеството организира инфотурове, на които кани туристически агенти, които предлагат или ще предлагат туристическите пакети на дружеството, с цел по-подробното им запознаване с условията на място и за което агентите заплащат само транспорта до определената дестинация. По преписката е събрана и подробно описана /стр. 5-11 вкл. от решението на КЗК/, кореспонденцията между двете дружества и останалите факти, релевантни за установеното нарушение, изразяващо се в публикация в интернет на изготвена от управителя на "Тур 4 Фън" ЕООД статия, съдържаща уронваща престижа на "Аква Тур БГ" ЕООД информация. Констатирано е, че по повод получена покана за участие в инфотур на остров Бали за периода 19.11.2011 - 28.11.2011 г. и във връзка с участието на двама представители на "Тур 4 Фън" ЕООД, на 29.09.2011 г. от последното, на "Аква Тур БГ" ЕООД, е преведена сумата, включваща цената на самолетните билети Истанбул - Куала Лумпур - Денпасар и обратно. Сумата е възстановена на "Тур 4 Фън" ЕООД на 7.12.2011 г., предвид отпадането на представителите му от участие в инфотура, междувременно преместен за периода 5.12.2011 г. - 14.12.2011 г., с което е осуетена възможността им да използват закупените самолетни билети за отиване и връщане до Истанбул на първоначално обявените, начална и крайна дати. Именно на 7.12.2011 г., по данни от администратора на сайта "bad holiday", обективирани в писмо вх. № КЗК-19/6.02.2012 г., в електронната му поща, е получено писмо от "Тур 4 Фън" ЕООД /info@tour4fun. net/, озаглавено "Вашият оператор не трябва да е "Аква Тур"", което след осъществени с подателя му уточнения е поместено, ведно със служебна информация за автора на статията, датата и часа на публикуването й - Тур 4 Фън /tour4fun@abv. bg/, 7.12.2011 г., 19.45 часа. Статията е подписана от Албена Павлова с изрично отбелязване на името на представляваното от нея дружество и на обстоятелството, че същото е туроператор и туристически агент с удостоверение № 05613/2006 г. При така установеното от фактическа страна, Комисията приема, че "Тур 4 Фън" ЕООД и "Аква Тур БГ" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност, като регистрирани туроператори и турагенти, притежаващи надлежно издадени им удостоверения за регистрация, позволяващи им предлагането на организирани екскурзии и почивки в страната и чужбина - дейност, поставяща ги в конкурентни отношения. С действията си Албена Павлова, в качеството й на управител и законен представител на "Тур 4 Фън" ЕООД, разпространила чрез тематичен сайт, негативна информация, касаеща дейността на "Аква Тур БГ" ЕООД до неограничен кръг получатели, в т. ч. потребители на туристически услуги и конкурентни туроператори. Информацията касае единичен случай и възникналите от него облигационни взаимоотношения между двете дружества, поради което и излагането на твърдения, че "Аква Тур БГ" ЕООД "отравя бавно бизнеса" и обобщенията за липсата на професионално отношение от страна на последното дружество, е определено като представяне на факти в изопачен вид. Поради това и Комисията счита, че разпространената информация дискредитира "Аква Тур БГ" ЕООД, уронва доброто му име и създава недоверие у неговите настоящи и бъдещи клиенти и конкуренти, което би могло за в бъдеще да създаде затруднения в стопанската му дейност. Въз основа на това е направен обоснован извод за извършено от "Тур 4 Фън" ЕООД нарушение на чл. 30 ЗЗД, чрез представянето на изопачени факти в горепосочената статия. В хода на съдебното производство са представени подадени от Албена Иванова Павлова, в качеството й на управител на "Тур 4 Фън" ЕООД, жалби и сигнали съответно до Комисия за защита на потребителите, ДАНС и Софийска районна прокуратура, с входящи номера от 8.02.2012 г., в които са описани съмненията за осъществявани от "Аква Тур БГ" ЕООД нарушения, с искания за осъществяване на проверки на евентуални злоупотреби на "Аква Тур БГ" ЕООД със суми, плащани му по повод организирани от него инфотурове до далечни дестинации, които впоследствие бъдат отменяни, а парите - връщани с голямо закъснение. По делото не са наведени твърдения, нито са представени доказателства, сочещи, че евентуално образуваните по тях производства са приключили с актове, установяващи действия на дружеството, които да изключват възможността да се приеме, че публикуването в интернет на статията от 7.12.2011 г., не съставлява разпространяване на изопачени факти. Именно такива, според константната практика, са факти, интерпретирани по начин, придаващ им съдържание, смисъл или внушение, различни от действителните. По делото е изслушана и приета, съдебно-икономическа експертиза, по данни от която "Тур 4 Фън" ЕООД няма доставчици от чужбина по групови настанявания, работи като комисионер при продажбата на пакети за чужбина на други, големи туроператори, извършва продажба на пакети на други туроператори, самолетни билети, билети за концерти, автобусни билети, пакети свързани с посещение на концерти и ученически екскурзии, като собствените му приходи, представляват съвкупността от фиксираните суми или договорения процент от стойността на билет, екскурзия, ваканция или хотелско настаняване и за 2011 г. възлизат на 33 747 лв., а не 189 000 лв., както и прието в решението на КЗК при определяне на наложената санкция. В подкрепа на последния извод са и данните, обективирани в констативната част на представения по делото Акт за прихващане или възстановяване № 1238475/3.12.2012 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив. При така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на "Тур 4 Фън" ЕООД за неоснователна, с изключение на частта, в която се оспорва размера на санкцията, наложена за осъщественото нарушение по чл. 30 ЗЗК. Атакуваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. т. 2, 3 и 12 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства от КЗК са направени обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. Правилно в тази връзка е съобразено, че участниците в производството - "Тур 4 Фън" ЕООД и "Аква Тур БГ" ЕООД са предприятия, извършващи стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които оперират на един и същ продуктов и географски пазар, поради което се намират в конкурентни отношения. Следва да се има предвид, че съвкупната преценка на доказателствата по делото, в т. ч. и данните от приобщеното заключение на вещо лице по СИЕ, не налагат извод в обратен смисъл. От релевантните по делото факти безспорно установена е и публикацията на статията от 7.12.2011 г. Въпреки становището на жалбоподателя, с оглед приложените в преписката документи, съдът приема за установен факта, че управителят на "Тур 4 Фън" ЕООД - конкурент на "Аква Тур БГ" ЕООД, е разпространил информация, уронваща доброто име на "Аква Тур БГ" ЕООД чрез публикация на изготвена от него статия. В нея, наред с посочване на данните, позволяващи кореспонденция с автора и представляваното от него юридическо лице, сбито са представени факти относно неосъщественото участие на двама представители на дружеството в инфотур на остров Бали и възникналите в тази връзка спорни облигационни отношения, както и множество обобщения и предположения, касаещи користните намерения и непрофесионалния начин на работа на насрещния туроператор. По делото липсват доказателства, изключващи възможността да се приеме, че е налице горепосоченото разпространение на изопачени факти относно туроператорската дейност на "Аква Тур БГ" ЕООД. С оглед изложеното съдът приема за доказано твърдението на "Аква Тур БГ" ЕООД за разпространена, увреждаща доброто му име информация, от страна на управителя на "Тур 4 Фън" ЕООД, чрез публикация на статия в интернет сайт, тематично насочен към негативните прояви при осъществяването на туристически услуги. Неоснователни са твърденията на "Тур 4 Фън" ЕООД, че Комисията допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е обсъдила всички релевантни за твърдяното нарушение по чл. 30 ЗЗК факти. Видно от искането, с което е инициирано административното производство и събраните по преписката доказателства, обоснован и правилен е извода на Комисията, че в случая действията на "Тур 4 Фън" ЕООД следва да се квалифицират именно като нарушение по глава VII ЗЗК. За да приеме, че е извършено нарушение на чл. 30 ЗЗК, Комисията приема за доказан случай на разпространение от Албена Павлова, като управител на "Тур 4 Фън" ЕООД, на уронваща престижа и доброто име на конкурента информация, което обуславя извода, че са налице конкретни факти, обосноваващи възможността от извършеното от Павлова, да настъпи вредоносен резултат за конкурента. Нормата на чл. 30 ЗЗК не изисква реално да е настъпило увреждането, но фактите, за които се твърди, че увреждат или е възможно да увредят доброто име и доверието на клиентите следва реално да са в състояние да предизвикат неблагоприятни последици, какъвто е и конкретния случай. В писмото на управителя на "Тур 4 Фън" ЕООД, публикувано в интернет, в противоречие с добросъвестната търговска практика Павлова изрично изразява съмнения за цялостното стопанско поведение и професионализъм на "Аква Тур БГ" ЕООД, с което осъществява фактическия състав на нелоялната конкуренция по смисъла на чл. 30 ЗЗК, тъй като с действията си уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на конкурента. При наличието на кумулативнодадените законови предпоставки, следва да се приеме, че решението на КЗК, в частта, в която е прието за установено това нарушение, следва да бъде оставено в сила. Видно от изложеното решението на Комисията в частта, в която приема, че "Тур 4 Фън" ЕООД е извършило нарушение на чл. 30 ЗЗК е правилно, постановено след задълбочено проучване на конкурентите на релевантния пазар и тяхното поведение, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Решението в частта, в която е наложена имуществена санкция за нарушението по чл. 30 ЗЗК, с оглед на представените в съдебното производство доказателства и установения съгласно приобщената ССЕ, размер на нетните приходи на дружеството за 2011 г., следва да бъде изменено, като размера на санкцията бъде намален до сумата от 338 лв., съставляваща 1 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието-нарушител, за годината, предхождаща тази на постановяване на решението на КЗК /съгласно т. 17, 17.1 и чл. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 330/17.03.2011 г., закръглена с оглед "заключителното" правило на § 1 от същата Методика/. Съдът възприема наведените от КЗК доводи относно квалификацията на нарушението като "леко" по смисъла на т. 17а от Методиката и отчитането на едно смекчаващо вината обстоятелство по т. 18.1, /каквото представлява поведението на засегнатото от нарушението дружество, провокирало действията на нарушителя/ без налични отегчаващи такива, поради което определя размера по начина, използван и от КЗК. Необходимостта от намаляване на санкцията произтича единствено от различната основа по смисъла на т. 17.1 от Методиката, доколкото противоречи на целта на закона, при определянето й да бъдат отчетени и приходите на дружеството, дължими от него на доставчиците на туристически услуги, в случаите в които то действа като комисионер. С оглед изхода от делото и частичната основателност на жалбата, разноските следва да бъдат понесени от страните по делото, така както са направени от тях в хода на процеса. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд