Решение № 8434 от 13.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5554/2013 г.

Решение № 8434 от 13.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5554/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Петро Ойл Груп" ЕООД със седалище в град Пловдив против решение № 296 от 26.03.2013 г. по преписка № КЗК-195/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 13РОП14 от 6.02.2013 г. на кмета на община Пловдив за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за противоречиe на решенията на КЗК и на възложителя с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - кмет на община Пловдив, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Живка Джарова - Ал Хамуд дава писмено възражение за неоснователността й. Заинтересованата страна - "Ситигаз България" ЕАД не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с неоснователност на възражението за липса на финансиране, което е уредено в проекта на договор за изпълнение. Счита за неоснователно и възражението, че с формулираните условия на поръчката се прикрива друга такава и се избягва обявяване на процедура за обществена поръчка за инженеринг на система за производство на топлинна енергия. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Петро ойл груп" ЕООД против решение № 13РОП14 от 6.02.2013 г. на кмета на община Пловдив за откриване на възлагателна процедура. Възразили са на първо място, че договорът за изпълнение предмета на поръчката попада в приложното поле на чл. 12, ал. 1, т. 4 от закона, поради което за възлагането му не следва да се провежда процедура. На второ място са се позовали на липсата на данни за източника на финансиране на поръчката, която може да доведе до възможността изпълнителя да бъде измамен и да не получи коректно заплащане на вложените от него средства, труд и материали за реализация на поръчката. На трето място са изложили твърдения, че в предмета на поръчката се включва и инженерингът на система за производство на топлинна енергия, който представлява самостоятелен предмет и би следвало да се възложи чрез друга процедура, а не да се включва в изпълнението на оспорената такава. Четвъртото възражение, което е и основно по характера си, е че жалбоподателят има сключен с общината договор за доставка на гориво за отоплителните нужди на същите заведения и ако те преминат на централно топлоподаване, то община Пловдив няма да може да изпълнява поетите с борсовия договор ангажименти. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с обжалваното решение, кметът на община Пловдив на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по вид - договаряне без обявление за доставка на гориво природен газ до котелни инсталации, осигуряващи топлоснабдяването на описаните 18 сгради - собственост на общината. Болшинството от тях са свързани с грижи за децата - детски ясли, детски градини и училища. Поканата е изпратена до "Ситигаз България" ЕАД, като лицензирано дружество за извършване на законово регулираната дейност по снабдяване с природен газ в община Пловдив. С решението е одобрил конкурсната документация. Изпълнена е и императивната процедура по чл. 20б от закона за осъществяване на предварителен контрол върху избора на вида процедура от страна на АОП - нейно основно правомощие по чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП. За целта възложителят е изпратил в агенцията решението за откриване с инкорпорираните в него мотиви за избор на процедура на договаряне без обявление, както и поканата до лицензианта. Агенцията е изпълнила процедурата по чл. 50 от ППЗОП, като е проверила изпратените от възложителя документи и регистъра за издадени лицензи за дейностите в енергетиката. След проверката и анализа се е произнесла със становище, публикувано в регистъра за обществени поръчки за законосъобразност на избора на процедурата. С представянето на конкурсната документация, възложителят е установил основните изисквания при изпълнението на поръчката, техническите спецификации, указанията за представяне на предложението и проекта на договор. При така приложената възлагателна преписка, КЗК подробно е обсъдила всички доводи на жалбоподателя. Посочила е, че поръчката не попада в изключенията на чл. 12, ал. 1, т. 4 от закона, тъй като тя касае само секторните възложители, какъвто кметът на общината категорично не е. Отчела е, като необосновани възраженията за липса на утвърдено финансиране на поръчката, доколкото е видно от предмета й, че изпълнението е насочено предимно към особено чувствителна част от населението - децата в много ранна и ранна възраст, удовлетворяването на чиито нужди е приоритет на общината. Приела е за необосновани и възраженията за прикриване на друга процедура във връзка с инженеринг на система за производство на топлинна енергия, като е посочила, че никъде в предмета и документацията на обществената поръчка не е предвиден инженеринг. Посочила е, че разглежданата процедура не обхваща дейностите свързани с инженеринг, като за неговото осъществяване възложителят има възможност да обяви друга обществена поръчка с такъв предмет. На последно място е счела, че наличието на договор за доставка на газьол, сключен между общината и жалбоподателя, не може да осуети откриването на процедурата, тъй като право на възложителя е да реши по какъв начин ще се отопляват сградите - общинска собственост. А доставяното от жалбоподателя гориво не е свързано непременно с отоплението точно на тези сгради. По тези съображения е приела жалбата в нейната цялост за неоснователна и я е отхвърлила. Постановеното от комисията решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи, се повтарят част от възраженията, направени в производството пред КЗК. Тоза път на първо място се възразява, че провеждането на възлагателната процедура и сключването на договор за изпълнение на предмета на поръчката ще наложи предсрочно прекратяване на съществуващия договор между касатора и възложителя. За установяване на възражението са представени заявки за доставка на гориво именно за заведенията, за които е предвидена доставката на природен газ и фактури за доставения газьол. Съдът намира довода за неоснователен. В решението за откриване на процедурата, кметът на общината на първо място е спазил императива на чл. 91, ал. 1 от закона, като е мотивирал избора на вида процедура - договаряне без обявление и наличие на условията на чл. 90, ал. 1, т. 3, пр. 2 ЗОП. Описано е провеждането на процедура с точно посочен предмет - доставка на гориво природен газ до осемнадесет общински сгради. Посочено е, че съгласно разпоредбата на чл. 43, ал. 2, т. 1 от Закона за енергетиката, за една обособена територия се издава само една лицензия за разпределение на природен газ, а съгласно чл. 43, ал. 6 от ЗЕ, за обособена територия се издава и само една лицензия за снабдяване с природен газ от краен снабдител. Мотивите на това решение сочат, че единствено "Ситигаз България" ЕАД притежава изключителните права за дейностите по разпределение и снабдяване с природен газ на територията на община Пловдив, затова на последното дружество следва да бъде възложено изпълнението на поръчката. Мотивите за откриване на конкретната процедура показват, че сключването на изпълнителен договор е за удовлетворяване на конкретна обществена необходимост. Тя не може да се счита обвързана с наличието на сключения борсов договор, на който се позовава касаторът. Той сочи договор № 41 от 25.08.2010 г. с приложение № 1 към него, съдържащо спецификацията на горивата. На първо място в нея е газьол за отопление в количество от 7 800 000 литра. По преписката пред КЗК обаче се съдържа и допълнителното споразумение към същия борсов договор от 23.09.2010 г. за изменение на първоначалния договор в частта, касаеща количествата в литри за отделните видове горива. В спецификацията, съдържаща се в анекса, вече количеството на продукта е определено до 7800000 литра. Тази нова формулировка дава възможност на общината, като купувач да съобразява конкретните си нужди в конкретния момент от доставка на горивото за отопление, без да е обвързана непременно да реализира в пълнота доставката от 7800000 литра. Неоснователно е и второто възражение за липса на източник на финансиране изпълнението на предмета на поръчката. Напълно голословно е твърдението, че общината не е приела бюджет за конкретната обществена поръчка. Видно от нейния предмет, изпълнението е насочено преимуществено към особено чувствителна част от населението - децата в много ранна и ранна възраст. Удовлетворяване на тяхната ежедневна нужда от отопление и топла вода съставлява приоритет за всяка общинска власт. Съдът намира за неоснователно и третото възражение за неправомерно включване в предмета на поръчката и на инженеринга по съвместяването на съществуващата отоплителна система. В ЗОП липсва легално определение на инженеринговата дейност. В практиката тя може да се определи, като съвкупност от разнородни дейности, осъществявани в определена последователност с цел изграждане или реконструиране на една производствена система. В случая не се касае за изграждане на отоплителна система в нейната цялост, тъй като и към настоящия момент всяка една от сградите се отоплява с локална отоплителна система. Това е съобразено от възложителя и е залегнало още при формулиране предмета на поръчката. В описанието му съгласно раздел IV. 1 от решението за откриване на процедурата е посочено, че доставката на природен газ трябва да е до котелните инсталации, осъществяващи топлоснабдяването на сградите. За целта в раздел I "Описание на поръчката" от конкурсната документация подробно е описана всяка сграда с данните за обекта и общите строителни характеристики. Подготовката и присъединяването на съществуващата инсталация са предмет на специално регулиране в ЗЕ. В чл. 199, ал. 8 от него е посочено, че отклоненията и съоръженията за присъединяване на клиентите към съответната газоразпределителна мрежа се изграждат от оператора на мрежата. Поради това неоснователно жалбоподателят ги отделя от самата доставка. По тези съображения касационната жалба се явява неоснователна. Актът на възложителя за откриване на процедурата е законосъобразен. Като е отхвърлила жалбата срещу него, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. В този смисъл е формирана и практика на КЗК и на съда - например решение № 3341 от 11.03.3013 г. по адм. дело № 15246/2012 г. на ВАС, четвърто отделение. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, жалбоподателят ще следва да заплати на община Пловдив сумата от 150 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение