Решение № 11269 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6365/2018 г.

Решение № 11269 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6365/2018 г., III о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационен протест на Окръжна Прокуратура Смолян против решение № 146/04.04.2018 г., постановено от Административния съд Смолян по адм. д. № 358/2017 година. С обжалваното решение е отхвърлено искането на прокурор в Окръжна прокуратура – Смолян за обявяване на нищожността на заповед № РД-09-489 от 15.09.2016 г. на кмета на Община Девин, обл. Смолян, с която се учредява право на пристрояване на Е. Маринов за пристройка на един етаж към жилищна сграда с кадастрален номер 20465.502.209. 1 със ЗП – 56 кв. м. в общински недвижим имот УПИ-V, пл. № 209, кв. 56, имот с к. № 20465.502.209 по плана на гр. Девин, целият с площ от 385 кв. м. с АОС № 2505/29.06.2016 г. с цена 204, 40 лв. с ДДС. В касационния протест се твърди неправилност на решението. Конкретното оплакване е, че в приложимия закон – чл. 32, ал. 2, вр. с чл. 37 ЗОС и в наредбата по чл. 8, ал. 2 на Общинския съвет-Девин, не се съдържа законова разпоредба, която да дава правомощия на кмета на съответната община, без прието решение на общинския съвет да се разпорежда и с еднолична запове да учредява ограничени вещни права по отношение на имоти – частна общинска собственост, каквото становище било възприето от АС-Смолян. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо това постановяване на отмяна на оспорената заповед. Ответникът – кметът на Община Девин не изразява становище по касационния протест. Заинтересованата страна – Е. Маринов не изразява становище по касационния протест. Върховната административна прокуратура, чрез участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на касационния протест. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационния протест като допустим и основателен. С протеста на прокурора, подаден до административния съд е искано прогласяването на нищожността на Заповед № РД-09-487/15.09.2016 г. на кмета на Община Девин, с която на осн. чл. 44, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗМСМА, чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 37, ал. 2 и ал. 4 от Наредба № 2 на община Девин, във връзка с молба вх. № 94 Е-59-3/11.08.2016 г. от Е. Маринов, на последния е учредено възмездно и безсрочно отстъпено право на пристрояване, за изграждане на пристройка на един етаж към жилищна сграда с кадастрален номер 20465.502.209. 1, със ЗП-56 кв. м. в общински недвижим имот УПИ-V, пл. № 209, кв. 56, имот с кадастрален номер 20465.502.209 по кадастралния план на гр. Девин, целият с площ от 385 кв. м. срещу сумата от 204, 40 лева. В касационния протест се е твърдяло, че учредяването на ограничено вещно право единствено със заповед на едноличния административен орган, без разрешение на Общинския съвет, е нищожно. Прокурорът е искал прогласяване на нищожността на заповедта. За установено по делото съдът е приел, че заповедта на кмета на община Девин е влязла в сила като неоспорена. Съдът е приел за безспорно обстоятелството, че при издаването й, не е взето решение на ОбС-Девин От правна страна, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган като за този свой извод се е позовал на чл. 37, ал. 2 от Наредба № 2 на Община Девин за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. Съдът е посочил също така, че сочените в протеста доводи за допуснати нарушения на материалния закон и на процедурата, били основателни, но не водели до нищожност на заповедта, а до нейната незаконосъобразност, срокът за атакуване на която е изтекъл. Съдът е развил в решението си подробни съображения за нищожността като най тежък порок на административния акт и за хипотезите, в които тя е налице, каквато не била настоящата. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява обжалваното решение като неправилно. При постановяването му съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и необоснованост на изводите му, поради което не може да се приеме, че е приложил правилно и материалния закон. Спорният въпрос по делото е бил, дали за учредяването на въпросното пристрояване е било необходимо решение на Общинския съвет. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, която е цитирана в протестираната заповед като едно от правните основания за издаването й визира две хипотези - първата се отнася до учредяване на право на надстрояване и/или на пристрояване на собственик на сграда, построена върху имот частна общинска собственост, а втората хипотеза се отнася до учредяване на надстрояване и/или на пристрояване на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, построени върху имот частна общинска собственост. Посочената законова разпоредба, не изисква решение на Общинския съвет. Тя е изключение от общия принцип за учредяване на право на строеж върху имот частна общинска собственост, уреден в чл. 37, ал. 1 ЗОбС. Тя създава по-облекчен ред за учредяване на правата на допълващо застрояване върху имот частна общинска собственост, но само в полза на собственика на сградата, в имот частна общинска собственост и на собствениците на жилища в такива сгради -етажна собственост. Посочената законова разпоредба е възпроизведена и в Наредбата на Общинския съвет. Следователно и в Наредбата към която препраща чл. 38, ал. 2 ЗОбС не е въведено като изискване заповедта на кмета да се предхожда от решение на общинския съвет. Кметът има правомощието да процедира по посочения начин само в хипотезите на чл. 38, ал. 2 ЗОбС. В конкретния случай, съдът не е изложил мотиви дали някоя от тях е налице. Съдът не е обсъдил и събраните по делото доказателства, в противен случай щеше да установи, че представените не доказват наличието на нито една от хипотезите на посочената разпоредба. От представените по делото нотариални актове за дарение се установява, че заинтересованото лице, комуто е учредено правото на пристрояване, е собственик на първи и втори етаж от жилищна сграда със застроена площ от 67 кв. м. в УПИV-209, кв. 56 по ПУП на гр. Девин, който представлява дворно място от 400 кв. м. По делото е представена скица на поземлен имот с идентификатор 20465.502.209 ( процесният), от която се установява, че в посочения имот има три сгради под намера 1, 2 и 3, както и че имотът е собственост на Община Девин и няма данни за носители на други вещни права. Налице е противоречие в съдържанието на скицата и съдържанието на представените нотариални актове, което съдът не е установил и не е указал отстраняването му. По делото липсват данни и съдът не е указал на страните - на ответника и заинтересованата страна, представените по делото нотариални актове, коя от сградите в процесния имот касаят. Налице е разминаване и в квадратурата на сградата, описана в нотариалните актове и описаната в оспорената заповед. Всички тези несъответствия не позволяват да се направи еднозначния и категоричен извод, че лицето, на което е учредено правото на пристрояване е собственик на обект от сграда с кадастрален номер 20465.502.209. 1. Едва след изясняване на релевантните за спора обстоятелства, съдът следва да формира извода си, налице ли е била някоя от хипотезите на чл. 38, ал. 2 ЗОбС и бил ли е кметът компетентен за издаването на оспорената заповед. По тези съображения, настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява решението като неправилно, поради което следва да се отмени, а делото се върне на друг съдебен състав на административния съд за новото му разглеждане, при което се изяснят релевантните за спора обстоятелства и се дадат указания за ангажиране на допълнителни доказателства във връзка с установените несъответствия. Воден от горното и на осн. чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд