Решение № 6050 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10519/2019 г.

Решение № 6050 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10519/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Ботевград, седалище и адрес гр. Ботевград, пл. "Освобождение" № 13 срещу Решение № 4354 от 26.06.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 8615/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Ботевград срещу Решение №РД-02-36-798 от 16.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договори с "Интер строй груп" ЕООД от 15.08.2017 г. и със "Запрянови – 03" ООД от 17.01.2018 г. за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Ботевград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на съда за незаконосъобразност на ползваната в процесната обществена поръчка методика за оценка. Излага подробно доводи защо счита методиката за съответна на законовите изисквания по всеки от показателите. Сочи, че липсва конкретно нарушена и посочена от органа правна норма, както и установена причинно-следствена връзка между методиката за оценка и настъпил резултат, обосноваващ нарушение на принципа на свободна конкуренция.

Неправилен счита извода на съда за формалния характер на липсата на правно основание за определяне на финансовата корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и за неправилната правна квалификация на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилен счита извода на съда за липса на нарушение на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и за неприложимост на чл. 6 от Наредбата. Поддържа становище, че настъпването на вредата не следва да се допуска да бъде презумирано.

Неправилен счита извода на съда относно размера на финансовата корекция като сочи, че при определяне на корекцията по пропорционалния метод е недопустимо да се определя и фиксирана крайна сума. За неправилен счита и извода му досежно основата, на която е определена финансовата корекция, тъй като приложим е законът, действащ към датата на извършване на нарушението, а не към датата на издаване на акта. Несъответни на закона счита и изводите му относно процентния показател на корекцията, както и неприлагането на нулева ставка.

Неправилен счита извода на съда за съответствие на акта с целта на закона, в т. ч. и поради неспазване на принципа на чл. 6, ал. 1 АПК.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Касаторът се представлява от адв. Д. Ганева, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", счита същата за неоснователна.

Излага подробно възражения по всеки от доводите на касатора като ги счита за несъответни на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Сочи, че актът съдържа конкретно нарушена правна норма от Закона за обществените поръчки, обосновава приложимостта на закона към датата на издаване на административния акт, спазването на чл. 72, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ и неприложимостта на чл. 6 от Наредбата, както и начинът на доказване на вредата. За несъответни на доказателствата счита доводите във връзка с размера на финансовата корекция и за несъответствие на акта с целта на закона.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Л. Вълчева, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

1. На 01.09.2016 г. между Община Ботевград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за 100% финансиране на проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 1" на стойност 806 796, 71 лв.

1. На 20.12.2016 г. заместник-кметът на Община Ботевград, с Решение №ОП-21, открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради – бл. "Христо Ботев" и бл. "Здравец" в гр. Благоевград" с две обособени позиции.

В документацията за обществената поръчка възложителят е приел критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена при показатели: П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация", П2 "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР"; ПЗ "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката"; П4 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката". Показател П1 се оценява въз основа на 1.) организацията за изпълнение на дейността и 2.) професионалната компетентност на персонала при определени минимални изисквания и скала на оценяване на общия професионален опит и опита в конкретни обекти при кумулативно и алтернативно съчетание на изискванията. Показател П2 се оценява въз основа на кумулативно и алтернативно поставени изисквания при дадени дефиниции на употребени понятия.

1. На 15.08.2017 г. Община Ботевград сключва с "Интер строй груп" ЕООД договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на "Многофамилна жилищна сграда - бл. "Здравец", с административен адрес гр. Ботевград, ул. "Стефан Караджа" № 4" на стойност 1117 880, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 17.01.2018 г. Община Ботевград сключва със "Запрянови – 03" ООД договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на "Многофамилна жилищна сграда - бл. "Христо Ботев", с административен адрес гр. Ботевград, бул. "3-ти март" № 81" на стойност 469 471, 14 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 24.04.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Ботевград за получен сигнал за нередност по обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради – бл. "Христо Ботев" и бл. "Здравец" в гр. Благоевград" с две обособени позиции, становището му по сигнала, стартирането на процедура по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на член 110, т. 1 и на член 102, т. 1 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) и определяне на финансова корекция.

1. На 08.05.2018 г. Община Ботевград представя възражение.

1. На 16.07.2018 г., с Решение №РД-02-36-798, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. " определя на Община Ботевград финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите с ""Интер строй груп" ЕООД от 15.08.2017 г. и със "Запрянови – 03" ООД от 17. 0-1. 2018 г. за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 102 от Регламент № 966/2012 и определена конкретна стойност на корекцията – 35 241, 07 лв. с данък върху добавената стойност.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган ан Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, в т. ч. фактически и правни основания. Органът е спазил изискуемите административнопроизводствени правила като произнасянето му по администрирането на нередността по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администрирането) и за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е в съответствие с нормативните изисквания и в частност на чл. 14, ал. 1 и 3 от Наредбата за администрирането. Спазил е и изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, както и не е допуснал смесване на процедурата по верификация и по определяне на финансова корекция. Посочил е, че срокът по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е инструктивен и нарушаването му не води до незаконосъобразност на акта.

Първоинстанционният съд е приел, че актът е и материално законосъобразен. За правилно е приел класифицирането на установеното нарушение от органа като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Приел е за релевантна за нередността дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и за безспорно по делото, че общината има качеството на икономически оператор, а спорът е досежно нарушението и вредата.

По отношение на прието от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, след направен подробен анализ на процесните два показателя за оценка на офертите, е приел за законосъобразен и мотивиран извода на органа за допуснато нарушение. По отношение на показателя П1 е приел, че съдържащата се в него информация не осигурява потенциалните участници с достатъчно информация за правилата за оценка, което създава предпоставки за неравно третиране, а по отношение на показателя П2 е приел, че избраният от възложителя подход води до неяснота за участниците какво би трябвало да включат в офертата си над минималните изисквания за допустимост, за да получат максималния брой точки, съответно по какъв обективен критерий ще се извърши оценката на "надграждането" на офертата, поради което в цялост методиката не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП, което обосновава и нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Първоинстанционният съд е приел за доказан и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата за бюджета на Съюза от извършеното нарушение. Мотивирал е възможността вредата да не е с точно финансово изражение, тъй като нарушението е на правилата за провеждане на обществените поръчки.

За неоснователни е приел доводите на жалбоподателя за приложимост на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, финансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните процеси" (Методологията, отм.), а не на Наредбата. За обоснован, в съответствие с естеството и тежестта на нарушението, е приел размера на корекцията.

В резултат на систематично тълкуване е приел, че определената конкретна стойност на корекцията е тази, която би била ако с финалното плащане по проекта се отчете и поиска за възстановяване пълният размер на допустимите разходи, като в противен случай размерът подлежи на преизчисляване върху реално отчетените и поискани за възстановяване средства.

Съдът е приел за съответен на целта на закона оспорения акт.

Въз основа на горното е направил извод за законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдените пороци са свързани с фактическите изводи на съда и с тълкуването и прилагането на материалния закон. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата, както и с преценката му за правната квалификация на нередността и на размера на корекцията.

1. По нередността:

Управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на член 1, параграф 1 от Регламент № 1303/2013 е споделено управление между Комисията и държавите членки съгласно член 4, параграф 7 от същия регламенти. То, в съответствие с член 58, параграф 1, буква б) във вр. с чл. 59, параграф 1 от Регламент № 966/2012, приложим към датата на издаване на оспорения административен акт, става в съответствие с посочените принципи и установени специфични секторни правила. Съгласно член 143, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки извършват финансови корекции, които се изразяват в отмяната на всичкия или на част от публичния принос за дадена операция. Основание за определяне на финансова корекция, с оглед на посоченото в член 143, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, е нередността по смисъла на член 2, т. 36 от същия.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Спорът по делото е за наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и наличието на вреда от него за бюджета на Съюза.

а) По нарушението на правото:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Касаторът е приел критерий за възлагане на процесната обществена поръчка оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него четири показателя за оценка спорът е досежно законосъобразността на два – П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" и П2 "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР".

Съгласно указанията на касатора за разработване на предложението в частта за показател П1 участниците трябва да направят предложение за: А.) организацията за изпълнение на дейността, която включва: 1.) изготвяне на инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор; 2.) предложение за разпределение на задачите, като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях"; и Б.) професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изготвянето на инвестиционния проект и на авторския надзор, като минимум: архитект; проектанти по част: "Строителни конструкции"; "Електро"; "ВиК"; "Енергийна ефективност", "Пожарна безопасност", "План за безопасност и здраве", "План за управление на строителните отпадъци".

Избраният от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) метод на оценка предвижда тристепенна скала от 15, 7 и 1 точка.

За оценка 15 точки се изисква кумулативно по т. А.) отговаря на минималните изисквания към съдържанието на част "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация", предложена е организация, направено е разпределение на действията, задачите и отговорностите; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито функции не се покриват с посочените и по т. Б.) максимален брой точки – І скала от 68 до 80, съобразно таблицата за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 7 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: по т. А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на част "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" и е съобразено с предмета на поръчката; предложени са един до двама допълнителни експерти; и по т. Б.) брой точки – ІІ скала от 37 до 67, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно от двете условия: А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на част "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" и е съобразено с предмета на поръчката; не са предложени допълнителни експерти; и по т. Б.) брой точки – ІІІ скала от 16 до 36, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

Оценяването на професионалната компетентност на персонала е въз основа на 5, 2 и 1 точки за продължителност на общия професионален опит (брой години) и за брой изпълнени обекти.

Касаторът счита, че процесният показател, в противоречие с приетото от първоинстанционния съд и органа, дава предимство на основните експерти пред посочването на допълнителни.

Предметът на обществената поръчка е инженеринг, а с процесния показател се оценяват експертите, чрез които изпълнителят ще изработи инвестиционния проект и ще осъществи авторския надзор. С оглед на посоченото в документацията – стр. 7, видовете дейности, предмет на проекта, са точно определени: 1.) конструктивно възстановяване/усилване, 2.) енергийна ефективност, 3.) подобряване на достъпа на хора с увреждания и 4.) съпътстващи строителни и монтажни работи, като конкретният обем и вид на отделните дейности е определен в техническото обследване и в обследването на енергийна ефективност – стр. 7 – 13 от документацията и техническата документация за всеки от обектите. Изрично е посочено изработването на инвестиционен проект във фаза работен, като е определено конкретно съдържанието и обхвата му: части архитектурна, конструктивна, електро, водоснабдяване и канализация, енергийна ефективност, пожарна безопасност, план за безопасност и здраве, план за управление на строителните отпадъци, сметна документация.

Това значи, че бенефициерът е идентифицирал конкретно необходимите му за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество експерти, но въпреки това дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти, като изискването към допълнителните експерти е "да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността".

Вярно е, че възложителят не само има право, но и би следвало, използвайки конкуренцията между участниците, да получи максимално високо качество за минимално ниска цена, но за да се случи това при спазване на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП, е необходимо да определи начин на оценка, който спазва изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Видно от документацията, в случая бенефициерът е определил обхват и съдържание на инвестиционния проект, който се различава от минимално необходимия брой експерти, чрез които би следвало да се изпълни инвестиционният проект с исканото качество. Вярно е, че част от дейността на работния проект – количествените и количествено-стойностните сметки по отделните части, за която не е предвиден изричен експерт – част "Сметната документация", се изисква да бъде извършена и от проектанта по отделните части – стр. 19 – 21 от документацията, но това не е относимо за дейността в пълен обем (обща количествена сметка и обща количествено-стойностна сметка, анализ на единичните цени с ценообразуващи показатели), а тази част на работния проект е изключително важен негов елемент от гледна точка на ефективността и ефикасността на изпълнението на проекта.

Видно от мотивите на комисията, отразени в Протокол № 4 от 09.06.2017 г., участниците са предложили допълнителни експерти с различна дейност като за отговарящи на изискването да допълват и допринасят за качеството бенефициерът е приел специалист по част "Сметна документация", технически контрол по част "Конструктивна"; проектант част "Геодезия", проектант "Отоплителни, вентилационни и климатични инсталации"; експерт "Вертикална планировка" и "Геодезия"; проектант част "Технологична". Специалист по част "Сметна документация" са предложили само двама от десетте оценявани участника. Предложени са допълнителни експерти за части, които не са идентифицирани от възложителя като задължително съдържание на работния проект. Безспорно приетите от касатора за относими към предмета на поръчката експерти биха могли да допринасят за качеството на проекта (отделен е въпросът за обвързаността на част "Технологична" с предмета на поръчката с оглед на чл. 120 във вр. с чл. 112 от Наредба № 4), но това поставя въпроса за възможността да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения с оглед на приноса им за "качествено постигане на резултатите", тъй като обективно приносът на различните експерти има различно значение.

Наред с това и от възражението на бенефициера, представено в производството по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ - приложената таблица, е видно, че не оценката на основния състав е това, което определя по-високата оценка, а броят на допълнителните експерти. Анализът на различните възможности за получаване на оценка по показател П1 от методиката, направен и от органа, действително показва, че участник, който е получил оценка по ІІ скала (от 37 до 67 точки) за основните си експерти винаги ще получи 7 точки – без значение дали е предложил или не допълнителни експерти, тъй като изискванията (за оценка на основния екип по скала ІІ и за допълнителни експерти) са алтернативни. В същото време в методиката изрично е посочено, че предимство имат тези кандидати, които предложат допълнителни експерти. Респективно, 7 точки ще получи и участник, чиито основни експерти са получили оценка по ІІІ скала (16 – 36 точки), но е предложил двама допълнителни експерти. Но участник, чиито основни експерти са получили също оценка по ІІІ скала (16 – 36 точки) може да получи и 1 точка, ако не предложи допълнителни експерти.

Вярно е, че бенефициерът е посочил приложимост на скалата по най-благоприятния за участника начин, когато могат да му бъдат присъдени едновременно 7 и 1 точка, но тогава излиза, че той предпочита изпълнител с по-ниска професионална квалификация на основния екип (оценен по скала ІІІ с 16 – 36 точки), но който представя двама допълнителни експерти с неясно каква професионална квалификация, пред този, който има оценка по І скала за основания екип, но не е предложил допълнителни експерти. Така също, когато участник не е предложил допълнителни експерти и за основния си екип е получил оценка по първа скала (от 68 до 80 точки), той няма да получи 15 точки, тъй като изискванията са кумулативни. Горното е видно от оценките на участниците по обособена позиция 1, където некласираният участник е получил 80 точки за основния си екип, но тъй като не е предложил трима допълнителни експерти е оценен по П1 със 7 точки, за разлика от класирания, чиито основен екип е получил 64 точки.

Следователно, оценката на основния екип в този случай се елиминира от предоставяне или не на допълнителни експерти – факт, който не е ясно как отговаря на интереса на възложителя и на соченото от него, че допълнителните експерти ще бъдат оценявани като предимство, а не като факт, който елиминира оценката на основните експерти. Вярно е, че в част А.) на показателя се оценява не само броят на предложените допълнителни експерти, а така също и предложената организация и разпределение на задачите, но с оглед и на посоченото от бенефициера предимството е на броя на допълнителните експерти.

От горното следва, че е налице разлика между декларираните от възложителя цели на оценяването и фактическия резултат, постиган в одобрената от него методика. В този смисъл правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че начинът на оценявана на първия компонент на показател П1 води до алогичност на оценяването, тъй като няма как по-ниската професионална компетентност на основния екип да се компенсира от наличието на допълнителни експерти с неопределена предварително професионална квалификация, което обосновава и извода, че нарушението не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на принципите на прозрачност и публичност и следователно ограничава конкуренцията.

За показател П2 "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" бенефициерът е указал, че в предложението следва да бъдат включени: 1.) технически параметри, съобразно техническата спецификация и докладите от обследването (в т. ч. техническите параметри на предлаганите за влагане материали и на всички операции по строителството – иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия); 2.) естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите, екологични, иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 3.) мерки за осигуряване на качеството. Наред с това е дал – "за яснота на изложението и за да знаят участниците какво да включат в офертите си", пояснение на съдържанието на техническите параметри, естетическите характеристики, функционалните характеристики, достъпност, екологични характеристики, иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия, мерки за качеството. Определил е и базови изисквания за входящ и вътрешен контрол.

Тези изисквания бенефициерът е приел да оценява по тристепенна скала – 30, 15 и 1 точка, като е дал дефиниция на понятията "аргументация/аргументирано", "добавена стойност" и "качествен ефект". "Качествен ефект" има предложение, в което участникът "е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", "предложил е как ще осигури качеството на изпълнението", предвидил е контрол, оферирал е "дори и най-дребните детайли". "Добавена стойност" е предложение, което "е адекватно на предмета на поръчката", но не се изисква в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект", но "води до по-качествен продукт" и до "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект".

Сравнението на изискванията за оценяване по всяка от скалите показва следното:

30 точки получава предложение, което съдържа технически параметри на материалите и предлага технологии, които гарантират устойчивост и високо качество като резултатът от това се обективира в кумулативното наличие на: 1.) технически предимства, "свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение"; 2.) гарантиращ "качествен ефект от предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии"; 3.) "добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото"; 4.) "безпроблемна употреба, лесната достъпност до обекта, както и до отделните му части"; 5.) адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 6.) максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци и чрез две или повече допълнителни действия; 7.) две или повече мерки над базовите изисквания "формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности".

От съдържанието на изискванията е видно, че първото и второто изискване са всъщност едно и също, но оценени от гледна точка на съдържанието (параметърът на твърдяното техническо предимство) и от гледна точка на целения с него резултат (гарантиран качествен ефект). Прилагането към второто изискване на дефиницията за "качествен ефект" води до извод, че всъщност при него ще се оценява предложени ли са "възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", което би следвало да бъде част от оценката по първото изискване, тъй като твърдяното качество е функция на техническото предимство, което е свързано с технологичните параметри. Отделен е въпросът, че употребеното понятие "най-качествените на пазара" е понятие, което не е дефинирано и е предоставено на субективната преценка на участниците и на комисията, което и при приемането за адекватна професионална компетентност на членовете на комисията, не гарантира на участниците изискуемата информация, най-малкото защото не е ясно най-качественият изобщо или при спазване на съотношението качество/цена. Наред с това не е ясно, ако отделните участници оферират различни "най-качествени" елементи – или материали, или оборудване, или други продукти, как ще бъде извършена съпоставката и на кое възложителят ще даде предимство. Това прави, както приемат първоинстанционният съд и органът, изискването в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

От прилагането към третото изискване на дефиницията за добавена стойност следва, че на оценка по отношение на експлоатационните качества на изграденото ще се подлага "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на отделните части на строежа", но което не е предвидено в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект. В тази си част изискването, като се изключи факта, че в случая предмет на поръчката не е строеж с отделни части, а два самостоятелни строежа, е ясно и има своите обективни измерители. Но за да се оцени е необходимо кумулативно да е налице и изискването "за по-качествен продукт от дейност или извършено СМР", което понятие само по себе си е неясно, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

По отношение на четвъртото изискване – достъпност, даденото от възложителя пояснение, в частта си за входното пространство и достъпа до сградите е в значителна степен ясно и точно, което не е относимо за кумулативното изискване "и броя или друго предложение за прилежащите към него съоръжения", тъй като от техническата спецификация и техническата документация не се установяват съоръжения към двете жилищни сгради.

Изискването за предложени иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, адекватни на предмета, е напълно неясно как се съотнася с предмета на поръчката. Предметът на поръчката не предполага търговски техники и условия, още по-малко иновативни, каквото и съдържание да влага възложителят в това понятие. Що се отнася до останалата част от изискването – иновативни техники, с оглед на даденото от възложителя пояснение необоснован е изводът на първоинстанционния съд и на органа за неяснота на понятието. В поясненията си бенефициерът е посочил, че това са "характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод на осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина". Но обоснован е изводът на органа и на първоинстанционния съд за липсата на яснота относно базата за преценка на факта иновативност - по отношение на кое даденият метод ще бъде иновативен, по отношение на добрите местни, национални или световни практики или по отношение на опита на съответния изпълнител или по отношение на друг сравним фактор. Това прави изискването постановено в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

Неяснота във връзка със съдържанието на изискването е налице и по отношение на последното изискване, тъй като самото базово изискване е формулирано не като конкретни мерки, а като вид дейност – вътрешен и входящ контрол, докато оценяването е на предложени две или повече мерки над базовите изисквания, т. е. сравнението е на вид дейност и на брой мерки.

Сравнението между изискванията, оценявани с 15 и 1 точка сочи, че с 15 точки се оценява предложение, което "отговаря на техническата спецификация", а с 1 точка такова, което "напълно отговаря на техническата спецификация". Изискванията по отношение на техническите параметри на строителните продукти или материали в двете скали фактически са идентични, тъй като изискват единствено съответствие с документацията на поръчката, макар и изказано по различен начин. Същото е относимо и за естетическите характеристики и достъпността до обекта.

С оглед на горното обоснован и съответен на доказателствата по делото е изводът на първоинстанционния съд и на органа за несъответствие на този показател с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Що се отнася до довода на касатора за експертните способности на комисията на възложителя следва да се посочи, че въпросът за нейната експертност не е предмет на твърдяното нарушение, тъй като изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП гарантират интереса и спазването на принципите по отношение на потенциалните участници, а не се противопоставят и не поставят под съмнение професионалната компетентност на членовете на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на два от показателите на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП е правилен. Това прави правилен и извода им за осъществена от касатора нередност.

б.) По вредата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата, която нарушението има или би имало потенциала да нанесе на бюджета на Съюза.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради неяснотата на методиката за оценка да са се отказали от участие, както и защото са разполагали с изискуемия основен качествен състав, но не и с възможност да предложат допълнителни експерти. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни.

1. По правното основание на финансовата корекция:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за спазване от органа на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и за съответствие на соченото правно основание с материалноправните разпоредби.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основание на финансовата корекция е нередността. Съгласно член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. В изпълнение на това си задължение националният законодател въведе изрично в Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове правни основания за определяне на финансови корекции. Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа лимитативно определени основанията за определяне на финансови корекции, което значи, че материалноправното основание за определяне на финансова корекция е някоя от десетте хипотези на алинея 1.

Следователно, за да бъде материално законосъобразен един акт за определяне на финансова корекция е необходимо органът да е приел за основание за нейното определяне някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Безспорно е, че когато една разпоредба съдържа няколко хипотези органът е този, който трябва да посочи коя счита за осъществена, за да може адресатът на акта да осъществи ефективно защитата си и да може съдът да извърши контрол за законосъобразност. От оспорения акт е видно, че органът не е посочил изрично разпоредбата на чл. 70, ал. 1 в някоя от нейните хипотези, но е посочил конкретно нарушената правна норма на Закона за обществените поръчки – чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Под т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ). По делото е безспорно, че касаторът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, а нарушението, което органът твърди за осъществено, е именно нарушение на Закона за обществените поръчки.

С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционният съд, че в конкретния случай, е налице нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, но то, с оглед на посочената от органа нарушена правна норма на националното право, която е основание за една единствена нередност – тази по т. 9, е формално, тъй като целта, поради която органът е длъжен да посочи конкретната хипотеза на правното основание за издаване на акта си е изпълнена. Неоснователен е доводът на касатора, че в случая не било ясно дали органът има предвид т. 9 или 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Точка 10 не визира нередност за нарушение на правилата за определяне на изпълнител, поради което е и неприложима в случая.

1. По размера на финансовата корекция:

Касаторът счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд относно размера на финансовата корекция.

В хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ законодателят изрично е регламентирал – в ал. 2, че случаите, за които се определя финансова корекция, са регламентирани в нарочен акт на Министерския съвет. Касаторът счита, че приложим за определяне на размера на финансовата корекция е нормативният акт към датата на осъществяване на нарушението, а не към датата на издаване на оспорения акт. Но нередността, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент № 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага.

С оглед на горното правилен е изводът на първоинстанционният съд за законосъобразно определяне от органа на размера на финансовата корекция въз основа на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не въз основа на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);.

Неоснователен е доводът на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като органът не е определил размера на корекцията въз основа на реално установения размер на вредата. В случая, конкретният размер на вредата на бюджета на средствата на Съюза, поради естеството на нарушението, не може да бъде реално определен, поради което приложимо е изключението на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, което дава право на органа да определи корекцията чрез прилагането на процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Неоснователен е и доводът на касатора за неправилност на извода на съда за неприложимост на чл. 6 от Наредбата. Разпоредбата на чл. 6 от Наредбата, редакция към датата на издаване на оспорения акт, регламентира възможност за определяне на корекция по пропорционалния метод с нулев показател. Тази разпоредба е в пряко нарушение на правото на Съюза, защото ако едно констатирано нарушение няма и не би могло реално или потенциално да има финансово отражение върху бюджета на Съюза, то не осъществява елемент от фактическия състав на нередността и следователно не е налице основание за определяне на каквато и да била финансова корекция, включително и такава с т. нар. нулев процентен показател, колкото и да е очевидно, че в стойностно отражение резултатът е равен на нула. С оглед на установеното по делото осъществяване на нередността и с оглед на очевидното противоречие на чл. 6 от Наредбата с правото на Съюза изводът на първоинстанционният съд за неговата неприложимост е правилен.

Касаторът счита за неправилен извода на органа за приложимост на разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта, а не към датата на извършването на твърдяното нарушение. Изложеното по-горе досежно характера на финансовата корекция, обосноваващ приложимостта на материалноправната разпоредба, действаща към датата на издаване на акта за нейното определяне, е относимо и към основата. Позоваването от касатора на решение от 28 юни 2005 г., С-189/92Р, С-202/02Р, С-205/02 – С-208/02Р и С-213/02Р, Dansk Rшrindustri, EU: C: 2005: 408, т. 202 е неоснователно, тъй като предмет на соченото решение е прилагането на административна санкция по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, а не на административна мярка по смисъла на член 4 от същия.

Основателен обаче е доводът на касатора за неправилност на съдебното решение в частта, с която първоинстанционният съд е приел за законосъобразен оспорения акт в частта, с която е определен конкретен размер на финансовата корекция. Това "изчисление" не е размер на финансовата корекция, тъй като освен че не е посочено на какво правно основание е направено точно в този размер, не е обосновано и доказано с каквито и да било фактически основания и доказателства. Приложената по делото т. нар. "Форма за изчисление на финансова корекция № 275 от 12.07.2018 г. " не е нито акт, издаден от органа, нито дори в оспорения акт органът препраща към него, отделно от факта, че този документ е само математическо изчисление на определената корекция от 5% върху стойността на двата договора, което само по себе си е в противоречие с чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Нито в акта, нито по делото органът е представил доказателства, че към датата на издаване на оспорения акт стойността на процесните договори в своята цялост представлява допустим разход.

"Изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер при пропорционалния метод на определяне на размера може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могло да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция, определена по пропорционалния метод. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Следователно, "изчислената" от органа финансова корекция е размер на финансовата корекция при изпълнение на условието, че цялата стойност на двата договора е допустим разход и този факт е безспорно установен към датата на издаване на акта. От доказателствата по делото този факт не се установява, което прави конкретно определения размер на финансовата корекция хипотетичен. Влезлият в сила акт за определяне на финансова корекция обаче е годно изпълнително основание и не може да установява хипотетични финансови задължения при това, без да са посочени предпоставките, при наличието на които би било осъществено или осъществен сочения от ответника факт в отговора на касационната жалба, че "финансовата корекция се определя с решението като максимален размер (прогнозна стойност)", ако се "поиска за възстановяване пълният размер на допустимите разходи", а в противен случай "се преизчислява върху реално отчетените" средства. Такива условности актът не съдържа, а и не би следвало, тъй като установява финансово задължение. Фактът, че в Решение №РД-02-36-798 органът съчетава акт по чл. 29, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е основание в разпоредителната част на акта да се формулират хипотетични размери на финансовата корекция.

С оглед на горното органът, като "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по проекта, е постановил незаконосъобразен в тази част акт, който следва да бъде отменен. Съдът, като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил в тази част неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото в тази част е изяснено от фактическа и правна страна. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение №РД-02-36-956 в частта, с която е изчислен размер на финансовата корекция 35 241, 07 лв. с данък върху добавената стойност.

Видно от изложеното първоинстанционният съд правилно е приел, че касаторът е осъществил нередност чрез нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП, правилно е приел за законосъобразен размера на финансовата корекция. С оглед на това в тази част съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 904, 68 лв. съгласно анекс от 22.08.2019 г. към договор №РД-02-29-294 от 27.08.2019 г., фактура № 488 от 23.08.2019 г. и банково извлечение, което съразмерно на отхвърлената част на касационната жалба е 1 604, 68 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд