Решение № 5224 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3077/2015 г.

Решение № 5224 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3077/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на "Заечки" ЕООД /предишно наименование "Ес Ви Ай" ЕООД/, със седалище гр. Петрич, "Хайтови-Сие" ООД, със седалище гр. София и "Биогест Интернационал" ГмбХ, със седалище гр. Дрезден, Германия, трите търговски дружества като участници в Обединение "ПСОВ Дупница 13" - гр. Петрич, подадена чрез процесуалния им представител адвокат Северина Любенова, срещу решение № 136/12.02.2015 г. постановено по преписка № КЗК-9/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частите, по които е отхвърлена жалбата на обединението срещу решение № 1949/30.07.2014 г. на кмета на община Дупница, /с което то е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обособена позиция № 1, на обществена поръчка с предмет "Реконструкция, модернизация и разширения на ГПСОВ - Дупница и доизграждане на канализационна мрежа", и за изпълнител на същата позиция е избрано Обединение "Байовъркс-М"/. Наведени са доводи за неправилност на обжалваното решение, като издадено в противоречие с указанията, дадени с решение № 15126/13.12.2014 г. по адм. дело № 13699/2014 г. на ВАС, четвърто отделение, с което преписката е върната на КЗК за ново разглеждане и произнасяне, включително по всички възражения на касатора в настоящото производство. Твърди се необоснованост на констатациите, че Обединение "ПСОВ Дупница 13" е направило техническо предложение, което не съответства на изискванията на възложителя, а класираното на първо място обединение отговаря на всички минимални изисквания на възложителя, а оттам и противоречие на атакувания акт с приложимия материален закон. Поради това се претендира отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя със съответните последици, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът - кмет на община Дупница, чрез процесуалния си представител служител с юридическо образование Иван Бучков в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора навежда доводи за неоснователност на касационната жалба и моли съда да остави в сила обжалвания акт на КЗК. Ответникът "Физия Италимпианти" СПА, със седалище гр. Генуа, Италия, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованите страни Обединение "Байовъркс М" - гр. Хасково и участниците в него "Монолит" АД, със седалище гр. Хасково и "Байовъркс Ферфаренстехник" ГмбХ, със седалище гр. Мюнхен, Германия, чрез процесуалния си представител адвокат Жельо Маринов в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, оспорват жалбата и претендират отхвърлянето й като неоснователна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в законоустановения срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП от надлежни страни, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 1949/30.07.2014 г. на кмета на община Дупница, с което Обединение "ПСОВ Дупница 13" - гр. Петрич е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, в частта й относно обособена позиция № 1, с предмет "ГПСОВ - гр. Дупница. Обект 1: Работно проектиране, строителство, доставка на технологично оборудване, пуск и въвеждане в експлоатация за обект "Реконструкция, модернизация и разширения на ГПСОВ - Дупница"", и за изпълнител на същата обособена позиция е избрано Обединение "Байовъркс-М". Решението на КЗК е постановено след подробно обсъждане на оплакванията на горепосочения отстранен участник, в изпълнение на указанията, дадени от тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, с решение № 15126/13.12.2014 г. по адм. дело № 13699/2014 г. С последното е отменено решение № 1262/2.10.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-943/951/2014 г., /с което по жалба на касатора в настоящото производство е отменено решение № 1949/30.07.2014 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обособена позиция № 1 от процесната поръчка, и процедурата е върната на възложителя за постановяване на решение за прекратяването й при условията на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП/. При това, делото е върнато като преписка на КЗК включително с указания за разглеждане и произнасяне по всички наведени от Обединение "ПСОВ Дупница 13" оплаквания. Извършвайки указаната й преценка, Комисията за защита на конкуренцията е изложила подробни мотиви защо приема, че офертата на това обединение не отговаря на заложените от възложителя технически параметри. Съвкупната преценка на събраните по делото доказателства - офертата на Обединение "ПСОВ Дупница 13", документацията за процесната поръчка, ведно с констатациите на комисията, назначена от възложителя относно техническото му предложение, обуславят именно направеният от КЗК извод, че последното не е съобразено с показателите за оразмеряване на Градската пречиствателна станция за отпадъчни води /ГПОСВ/ на община Дупница, по-конкретно с показателя по т. 4.3.1 "Основни положения по отношение на работното проектиране" от том III "Технически спецификации", относно Дейност 1 "Изготвяне на работен проект за реконструкция и модернизация на ГПСОВ - гр. Дупница" от Документацията - за еквивалент жители /е. ж./ на община Дупница към 2039 г. - 81 929 е. ж. При изготвяне на техническото предложение на отстраненото обединение е отчетена значително занижена стойност по този показател - 58 334 е. ж., което на свой ред е довело до съществено намаляване на инвестициите за СМР, машинно оборудване и експлоатационни разходи, включително за ел. енергия, полимер за обезводняване на утайката и реагент за отстраняване на фосфора, чиито стойности са включени като критерии за оценка на техническите оферти по обособена позиция № 1. Правилно е направеното в тази връзка от КЗК отбелязване, че използваните неверни изходни параметри влекат неправилно оразмеряване на цялата ГПСОВ. С оглед формулировката на Документацията в посочената й част от том III, следва да се приеме, че възложителят е въвел изрично изискване при оразмеряване на предлаганата от участниците пречиствателна станция, да бъде отчетено натоварване от 81 929 е. ж. Поради това, несъстоятелни са оплакванията на касатора за неправилността на отстраняването му от участие в процедурата за възлагане на обособена позиция № 1. Само по себе си установеното несъответствие на техническото предложение с предварително въведено от възложителя изискване, е достатъчно основание за отстраняването на участника при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. В този смисъл, обоснован е направеният от КЗК извод, че е налице фактическо основание за приложение на тази разпоредба относно Обединение "ПСОВ Дупница 13". След като утвърдената от възложителя документация визира конкретно натоварване, относимо към оразмеряването на ПСОВ - 81 929 е. ж., не намират основание оплакванията, че то е залегнало само в работния план, който няма задължителен характер, и в тази си част противоречи на натоварването според идейния проект - 58 334 е. ж. Още повече, че от възложителя по реда на чл. 29 ЗОП, са дадени задължителни за участниците разяснения изх. № № 91-00-87/10.10.2013 г. и 26-00-1227-121/26.09.2013 г., според които изходните параметри за оразмеряване на ГПСОВ - гр. Дупница се съдържат именно в част "Технологична - обща обяснителна записка" от работния проект. Без правно значение е и направеният от касатора анализ на условията по ФИДИК - жълта книга и на предимствата на предложеното от него техническо решение, предвиждащо по-малък брой население /58 334 е. ж./, след като последното несъмнено не отговаря на изрично въведено от възложителя изискване. С оглед правилото на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, всяко несъответствие с предварително обявените условия на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка. Предвид несъответствието на офертата на Обединение "ПСОВ Дупница 13" с изискване, касаещо оразмеряването на ГПСОВ, това обединение законосъобразно е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обособена позиция № 1. Правилно е и направеното от КЗК отбелязване, че порокът в техническото предложение на участника не може да бъде отстранен при условията на чл. 69, ал. 11 ЗОП, доколкото по реда на посочената разпоредба не могат да бъдат променяни техническото и ценово предложение на участниците. Не съставлява съществено нарушение и липсата на обсъждане от страна на КЗК на останалите твърдения в жалбата, касаещи други пороци в техническото предложение от офертата на Обединение "ПСОВ Дупница 13" и преценката им от страна на комисията на възложителя, тъй като произнасянето по тях не би могло да обуслови различен краен резултат, постановен от органа по преразглеждането. Следва да се отбележи, че по изложените по-горе съображения, КЗК приема за неоснователно и твърдението на касатора, че допуснатите до крайното оценяване участници, в т. ч. Обединение "Байовъркс-М", са използвали като меродавно, неправилно натоварване за оразмеряването на ПСОВ от 81 929 е. ж. Противно на оплакванията в касационната жалба, от КЗК е подробно обсъдено и възражението, че комисията по чл. 34 ЗОП не е отстранила ДЗЗД "Хидро - Д2014" поради това, че също е използвало натоварване на ПСОВ съгласно идейния проект. В тази връзка от КЗК е отбелязано, че съгласно протокол № 2, едно от основанията за неговото отстраняване е именно разликата между отразените в предложението му замърсителни товари с проектен хоризонт 2039 г. /в размери съответно на 58 000 е. ж. и 81 929 е. ж./. Правилно са приети за неоснователни и твърденията на касатора, касаещи незаконосъобразното допускане на Обединение "Байовъркс-М" до крайното класиране, в т. ч. че участниците в него са неправилно индивидуализирани, че обединението не отговаря на минималните изисквания на възложителя към икономическите, финансови и технически възможности на участниците, както и че съответно приложимите критерии за допустимост не са установени за подизпълнителя му "ВАГ" ООД. Обосновано е направеното от КЗК отбелязване, че допуснатата по протокол № 1/24.06.2014 г. техническа грешка при посочване на участниците в Обединение "Байовъркс-М", не съставлява основание за отмяната на крайния акт на възложителя като незаконосъобразен, още повече, че в протокол № 2/24.07. 2014 г. съставът на обединението е коректно отразен. Недоказани и неоснователни са и оплакванията на касатора за наличието на несъответствия на предложението на Обединение "Байовъркс-М" с изискванията на възложителя. Предвид необходимостта от специални познания за преценката по същество на част от наведените доводи /относно липсата на предвидена ел. енергия за аеробно стабилизиране на излишната утайка/, и невъзможността доказателствени средства в тази връзка да бъдат събирани в настоящото касационно производство с оглед правилото на чл. 220 АПК, съдебният състав възприема фактическите констатации на КЗК, включително за съответствието на техническото предложение на това обединение с минималните и техническите изисквания на възложителя, както и извода за липсата на основание за отстраняването му при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предвид характера на твърдяното несъответствие на офертата на Обединение "Байовъркс-М" с изискването за посочване на годишна консумация на флуколант в съответни мерни единици, то не би могло да обуслови отстраняване от участие на основание горепосочената разпоредба. Неоснователно се твърди и несъответствие на офертата на спечелилия участник с изискванията на техническата спецификация, с оглед предоставяне на техническо предложение с отделни варианти, което е недопустимо в конкретната процедура. Съдържанието на техническото предложение на класираното на първо място Обединение "Байовъркс-М" налага извода, че то не е представило техническо решение във варианти. При това, визираните в предложението му случаи на различни входни концентрации, са правилно преценени от помощния орган на възложителя, доколкото според протокол № 2 при оценката на офертата е съобразен най-високия разход на реагент, съгласно въведеното с утвърдената документация изискване в този смисъл. Не намират основание и твърденията, че подизпълнителят "ВАГ" ООД не отговаря на заложените от възложителя критерии за подбор. В тази връзка правилно от КЗК са съобразени следните минимални изисквания към участниците: - за реализиран общ оборот за последните три години, не по-малко от 25 милиона лв, без включен ДДС, от които не по-малко от 15 милиона лв от дейности сходни с предмета на поръчката, в това число инженеринг /проектиране и строителство/ или/и строителство на обекти във водния сектор, което условие при наличието на подизпълнител се прилага според процентното участие на подизпълнителя - стойността на изисквания оборот се умножава по процента на участие на подизпълнителя, а оборотът от сходни дейности следва да е реализиран от дейности, които ще се извършват от подизпълнителя, съгласно посоченото в офертата; - за наличен достъп до финансов ресурс, в размер не по-малък от 1 250 000 лв, съотнесен към подизпълнителя по горепосочения начин; за притежаване на валидна при подаване на офертата застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството". В тази връзка е отчетено, че в изпълнение на тези изисквания за подизпълнителя на Обединение "Байовъркс-М" - "ВАГ" ООД, /относно който е декларирано, че ще изпълнява дейности с дял 2,5% от общата стойност на поръчката, по-конкретно - изготвяне на работен проект за реконструкция и модернизация на ГПСОВ - Дупница, по всички части, необходими за разработване, съгласно изискванията на документацията и Наредба № 4/2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти/ са представени, както следва: за установяване на общ оборот за последните три години минимум 625 000 лв /2.5% от 25 милиона лв/, от които от дейности, сходни с предмета на поръчката - инженеринг, на стойност минимум 375 000 лв /2.5% от 15 милиона лв/ - счетоводен баланс и ОПР за 2010, 2011 и 2012 г., установяващи общ оборот от 3 127 206.38 лв без ДДС и оборот от проектиране - 1 306 699.26 лв без ДДС; за доказване на изискуемия финансов ресурс от минимум 31 250 лв /2,5% от 1 250 000 лв/ - счетоводен баланс за периода от 1.01.2013 г. до 30.09.2013 г., установяващ наличен собствен капитал на стойност 450 000 лв и банкова референция за наличието на собствени средства по банкова сметка към датата на подаване на офертата в размер на 40 331.58 лв; застраховка професионална отговорност в проектирането, валидна към датата на подаване на офертата 28.10.2013 г. Относно изискването по раздел III. 2.3 "Технически възможности" за доказване на опит при изпълнението през последните пет години на не по-малко от три договора за инженеринг и/или строителство на обекти на обща стойност не по-малко от 2 милиона лв, въведени в експлоатация през последните пет години, от които: поне един договор за изграждане на пречиствателна станция за отпадни води, за агломерации с над 10 000 е. ж., която следва да е въведена в експлоатация, и поне един изпълнен договор с Общи условия по ФИДИК - Жълта книга или еквивалент /вкл. договор за инженеринг по българското законодателство/ е съобразен и представен списък за изпълнени от подизпълнителя, договори за проектиране през последните 5 години, включващ петнадесет договора за изготвяне на инвестиционни проекти за инфраструктурни обекти във водния сектор, включително ПСОВ, сходни с вида на декларираната в качеството му на подизпълнител, проектантска дейност. Предвид изложеното, правилно е прието от КЗК, че Обединение "Байовъркс М", отговаря на всички изисквания на възложителя, поради което и законосъобразно е допуснато до етапа оценка и крайно класиране в процедурата. Следва да се отбележи, че по протокол № 3/28.07.2014 г. комисията е определила комплексните оценки на допуснатите до участие кандидати, както следва: Обединение "Байовъркс-М" - 93.72 точки и "Физиа Италимпианти" СПА - 78.44 точки, при което на възложителя е предложено да избере за изпълнител класираното на първо място Обединение "Байовъркс-М". Така въз основа резултатите от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, кметът на община Дупница е издал решение № 1949/30.07.2014 г., с което определил това обединение за изпълнител на обособена позиция № 1, а на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - отстранил Обединение "ПСОВ Дупница 13" по изложените в тази връзка мотиви, с които по същество са възприети тези, подробно изложени от комисията за отстраняването на участници в процедурата. По изложените съображения съдът приема за законосъобразни направените от КЗК изводи, че в случая е било налице фактическо основание за отстраняване на касатора в настоящото производство от участие в процедурата за възлагане на обособена позиция № 1, както и за допускането и класирането на първо място на Обединение "Байовъркс-М", респективно - че решение № 1949/30.07.2014 г. на кмета на община Дупница е издадено от компетентен орган, без при това да са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Обосновано от КЗК са приети за неоснователни оплакванията относно действията на комисията по отстраняването на Обединение "ПСОВ Дупница 13" от участие, и оценяването и класирането на останалите участници в процедурата, а оттам и че не са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обособена позиция № 1 на обществената поръчка. След като при постановяване на обжалваното решение на КЗК не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания, решението като правилно, следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора, с оглед липсата на предявени от ответниците и заинтересованите страни в настоящото производство, искания за разноски, както и на представени доказателства за направени такива, съдът не присъжда разноски с решението. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,