Решение № 5107 от 16.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 815/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." срещу решение 1493 от 13.11.2024 г. по адм.д. 223/2024 г. по описа на Административен съд Шумен, с което е отменено Решение от 70/ 27.05.2024 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на Североизточно държавно предприятие ДП - Шумен на финансова корекция, равняваща се на пълния размер на стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, който съгласно АДБФП е 148 900 лв., от сключения Договор 191 /14.11.2023 г. с изпълнител КОНДОР-АГРО ДС ЕООД на стойност 175 746 лв. без ДДС за обособена позиция 4, по обществена поръчка с предмет Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП- гр. Шумен, по четири обособени позиции, по проект BG16M1OP002-3.035-0002 Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и небоснованост. Счита, че съдът неправилно е приложил материалния закон по отношение на установеното от УО на ОПОС нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки, които са били задължителни за бенефициента. Излага доводи, че разглеждането на взаимоотношението между свързани лица трябва да бъде насочено към същността на взаимоотношението, а не само към правната му форма. Предприятия, които поддържат едно от тези отношения посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, се считат за свързани предприятия. Сочи, че в конкретния случай и двете дружества са подали оферти, класирани са на първо и второ място, след което класираният на първо място се оттегля от участие в процедурата и възложителят сключва договор с втория в класирането. По този начин едно от дружествата, представлявано от С. С. Д. и Д. С. Д. се отказва от участие в процедурата за сметка на другото дружество, отново представлявано от С. С. Д. и Д. С. Д. В крайна сметка, избраният изпълнител, с който бенефициерът следва да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка, ще бъде дружество, представлявано от С. С. Д. и Д. С. Д., но договорът се сключва на по-висока цена, поради което се нанася вреда на бюджета на съюза. Счита, че решението е необосновано и по отношение на присъдените в полза на жалбоподателя разноски. Излага доводи, че претендираното адвокатско възнаграждение, следва да бъде съобразено не само с определените минимални размери за процесуално представителство съгласно Наредба 1 от 09 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а да се изложат мотиви относно фактическата и правна сложност на делото, обема му и извършените от жалбоподателя процесуални действия. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че свързаност по §1, т,13, б.в от ДР на ЗППЦК, може да има само между физически/юридически лица, които са самостоятелни участници или кандидати в процедури по ЗОП. Евентуално счита, че нарушението не представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ. Излага доводи относно присъдените разноски. Минималното възнаграждение, изчислено по реда на чл.8, ал.1, вр. с чл.7, ал.2, т.5 от Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на 11679.84лв. без ДДС. По делото е претендиран и присъден хонорар в размер под минималния. Сочи, че се отличава с фактическа и правна сложност, като следва да бъде отчетено обстоятелството, че материалите по делото са близо 400 страници. По делото е изготвена подробна жалба от страна на упълномощен адвокат, осъществено е процесуално представителство и защита в две съдебни заседания, изготвена е и е представена по делото и писмена защита. В жалбата и в писмената защита е налице позоваване на решения на ВАС, на отделни административни съдилища и на КЗК по въпроса за наличието на свързаност, което предполага и значителна подготовка за делото.Решаващият състав съобразил тези факти при присъждане на разноските и Решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело С 43 8/22г./ ECLI:EU:C:2024:71. Първоинстанционният съд не е приложил разпоредбите на Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а отчел фактическата и правна сложност на делото и процесуалните действия на оспорващия чрез неговия процесуален представител. Счита, че няма основание за редуциране на претендирания хонорар, предвид сложността на делото и големия материален интерес, в който смисъл е изразеното становище на административния орган, в писменните бележки по делото. Претендира разноски за касационното производство. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е установено, че в обществена поръчка са участвали дружествата ИНВЕСТ АГРО ДС ЕАД, КОНДОР - АГРО ЕООД, ТИ енд ТИ ООД и БАРИ - ТРАНС ЕООД. В търговско дружество ИНВЕСТ АГРО ДС ЕАД едноличен собственик на капитала и изпълнителен директор е С. С. Д.. В търговско дружество КОНДОР - АГРО ЕООД, едноличен собственик на капитала и управител е Д. С. Д.. Видно от презимената и фамилията на двете лица, може да се направи обосновано предположение за роднинска връзка между тях, каквато проверка не е била извършена от възложителя по поръчката. От удостоверения за роднинска връзка, издадени от отдел ГРАО към Община Търговище, се установява, че С. С. Д. и Д. С. Д. са в родствена връзка - втора степен по съребрена линия - братя. Съгласно даденото определение за свързани лица в § 1, т. 13, буква г от ДР на ЗППЦК, двете лица попадат в категорията на свързани лица. Освен роднинската връзка между С. С. Д. и Д. С. Д., е установено, че са свързани лица и по смисъла на § 1., т. 13, буква в от ДР на ЗППЦК, тъй като двамата упражняват контрол съвместно на трети лица, а именно - КЪНЕВИ ГРУП ООД, (съдружници с по 50% дялово участие в капитала и управители); Сдружение Утеха за всички, (членове на управителния съвет на сдружението); ФЕНИКС АГРО ДС АД, (акционери с по 25 000 акции с право на глас и членове на Съвета на директорите на дружеството). От справката е установено, че С. С. Д. и Д. С. Д. са съдружници с по 50% дялово участие в КЪНЕВИ ГРУП ООД, ЕИК 200691267, като могат да представляват заедно и поотделно дружеството. Съгласно чл. 12 от Учредителния договор на дружеството всеки дял дава право на един глас в Общото събрание на съдружниците Установено е, че С. С. Д. и Д. С. Д. притежават качеството на членове на управителния съвет на Сдружение Утеха за всички, ЕИК 176602373. От справката е установено, че сдружението се управлява от колективен орган на управление - Управителен съвет, който Управителен съвет се състои само от горепосочените две лица. С оглед на правната форма на двете дружества участници - ИНВЕСТ АГРО ДС ЕАД и КОНДОР-АГРО ЕООД еднолични собственици на капитала и представители са С. С. Д. и Д. С. Д. с всички последващи от това права и задължения. Изложено е, че при историческо тълкуване на дефиницията за свързани лица в отменения ЗОП във връзка с тази действаща към момента, която препраща към ЗППЦК, следва да бъде обърнато внимание на посоченото в б. д, е и ж от §1, т. 23а от ЗОП (отм. ДВ бр. 13/16.02.2016г.), където се използват думите съдружници, лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото и дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството. УО приел за осъществена хипотезата на свързаност по отношение на двамата участника ИНВЕСТ АГРО ДС ЕАД и КОНДОР- АГРО ЕООД, при хипотезата на осъществяване на съвместен непряк контрол чрез, едноличните собственици на капитала и представители С. С. Д. и Д. С. Д. които имат право приемат и изключват съдружници, избират и освобождават членове на съвета на директорите, избират управители, прекратяват мандата им, определят възнаграждение и ги освобождават от длъжност, както и упражняват решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическите лица. Посочено е в административния акт, че от извършените от двамата участника действия може да се заключи, че между двамата участника има предполагаемо съглашение за договаряне за представяне на оферти при сравнително по-високи цени, за да направят възможен избора на точно определен изпълнител при завишени цени. Прието е, че са нарушени разпоредбите на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Неотстранявайки посочените двама кандидати и сключвайки с един от тях договор, с който го избира за изпълнител, извършва нарушение на приложимото национално законодателство, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По 4-та обособена позиция са били допуснати до оценка на ценовите предложения двама свързани участника. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 от чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 2, ал. 4 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, като е посочено, че чл. 70, ал.1, т. 10 от ЗУСЕФСУ е основание за извършване на финансова корекция наличието на нередност, съставляваща друго нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското национално законодателство, което би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че по смисъла на закона наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват. Свързаността на две физически лица не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. Според съда свързаност между физически лица се изследва ако лицата са подали самостоятелни оферти и участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват. Според съда за да е налице свързаност смисъла на §1 т.13 б."в" от ДР на ЗППЦК между "ИНВЕСТ АГРО ДС ЕАД и КОНДОР АГРО ЕООД, е необходимо двете юридически лица участници в обществената поръчка съвместно да контролират трето лице. Съдът счел за неотносимо обстоятелството, че собствениците на капитала им и техни управители като физически лица упражняват контрол върху трети лица, тъй като физическите лица не са участници в обществената поръчка в това си качество. Не е споделено тълкуването на органа, че разпоредбата на §1 т.13 б."в" от ДР на ЗППЦК има предвид физическите лица, чрез които юридическите лица осъществяват своята дейност, тъй като понятието "лице" включва както физическите, така юридическите лица,, при липса на изрично посочване, че правната норма визира физически лица, не приел, че касае само физическите лица, притежаващи или управляващи търговските дружества участници в обществени поръчки. Доколкото в случая не се установява двете юридически лица, участници в процедурата ИНВЕСТ АГРО ДС ЕАД и КОНДОР АГРО ЕООД, съвместно да контролират трето лице по смисъла на §1 т.14 от ДР на ЗППЦК или да са контролирани от трето лице, приел, че не е налице хипотезата на §1 т.13 б."в" от ДР на ЗППЦК. За неотносими са приети цитираните в административния акт разпоредби от други закони, дефиниращи понятието свързани лица, доколкото действащият към момента на провеждане на обществената поръчка и понастоящем ЗОП съдържа легална дефиниция на понятието свързани лица, препращайки към ЗППЦК, чийто разпоредби са релевантни при извършване на преценка за наличието на свързаност по смисъла на ЗОП,. Решението е правилно като резултат. Съгласно § 2. т.45. от ДР на ЗОП по смисъла на този закон: "Свързани лица" са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа. Според т.13, б."в" от ДР на ЗППЦК "Свързани лица" са лицата, които съвместно контролират трето лице. Пар. 1, т. 14 от ЗППЦК определя, че "Контрол" е налице, когато едно лице: б. "б" може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице; или б. "в" може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице. Настоящата инстанция намира, че в пар.1, т. 14 от ДР на ЗППЦК под "едно лице" се има предвид физическо лице, тъй като в б."б" и б."в" изрично е посочено юридическо лице. Независимо дали е налице хипотезата .на § 1., т. 13, буква в от ДР на ЗППЦК, във връзка с § 1., т. 14, б."б" и "в" от ДР на ЗППЦК и нарушение на чл. 107, т. 4 ЗОП, квалификацията на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ е определена неправилно. За приетото нарушение неправилно е определена нередността по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ. Както сочи управляващият орган в касационната жалба установено е нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки, при наличието на което нередността е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Неотстраняване на кандидати или участници които са свързани лица и определянето на изпълнител на един от тях представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, а не нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ, както е прието от управляващия орган за друго нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство и/или сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по програмите за европейско териториално сътрудничество, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Неправилната правна квалификация на нередността е достатъчно основание за отмяна на административния акт с оглед на което обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. Възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение за касационната инстанция не е направено, поради което следва да се присъди в претендирания размер. Както е посочено в писмения отговор на ответната страна и както е приел административния съд, не е налице основание за намаляване на договореното адвокатско възнаграждение пред първата инстанция. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение