Решение № 42 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10175/2024 г.

Решение № 42 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10175/2024 г., IV о., докладчик председателят Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Камарата на архитектите в България /КАБ/ със седалище в гр. София, [улица], [номер] представлявана от председателя на управителния съвет В. М., подадена чрез процесуален представител юрисконсулт Е. Ушакова, срещу Решение № 958 от 19.09.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-575/2024 г. В касационната жалба са релевирани доводи, че решението е неправилно - постановено при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно развити от процесуален представител в жалбата и в съдебно заседание съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК и вместо него да се постанови друго, по същество на спора и да се отмени решение №F526197 от 05.06.2024 г., издадено от възложителя за откриване на "открита" по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет "Изработване и/или преработка на инвестиционни проекти във фаза "технически проект", обезпечаващи изграждане и ремонт на различни видове строежи на територията на община Бургас, включително авторски надзор по време на строителството". Претендира и разноски. Представя писмени бележки. Ответникът – заместник кметът на Община Бургас, не изразява становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени доводите и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК намира, че касационната жалба по същество е неоснователна, поради следното: С Решение № F526197/05.06.2024 г. на заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на община Бургас, е открита "отрита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Изработване и/или преработка на инвестиционни проекти във фаза "технически проект", обезпечаващи изграждане и ремонт на различни видове строежи на територията на община Бургас, включително авторски надзор по време на строителството". С решението за откриване са публикувани обявлението и документацията за участие. В документацията на обществената поръчка в т. 3 "Предмет на обществената поръчка: " е посочено предметът на обществената поръчка, чрез който ще се обезпечи изграждането на различни видове строежи на територията на община Бургас, с европейско и/или друго донорско финансиране, и/или финансиране от бюджета на Община Бургас, включително и осъществяване на авторски надзор по време на строителството, съгласно техническата спецификация на възложителя. Изрично е посочено, че предметът на обществената поръчка включва 7 бр. услуги съгласно номенклатурата на класификатора на обществените поръчки с кодове по CPV, а целта е сключване на рамково споразумение за възлагане на договори за обществени поръчки за изпълнение на строително проектиране на обекти на територията на община Бургас и извършване на авторски надзор. В документацията се сочи, че възложителят ще избере двама изпълнители на предмета на поръчката, притежаващи професионална квалификация и практически опит в областта на строителното проектиране на обекти, сгради и съоръжения, които да осигурят проектна готовност на Община Бургас. А предвид спецификата, сложността и комплексността на видовете работи, и на съответните обекти, които следва да бъдат проектирани, същите не биха могли да се определят предварително, поради което рамковото споразумение ще бъде сключено при условията на чл. 82, ал. 3 от ЗОП – при неопределени всички условия, като за всеки договор, който предстои да бъде сключен, възложителят ще провежда вътрешен конкурентен избор по реда на чл. 82, ал. 3 – 6 от ЗОП за определяне на изпълнител. Обхватът, основните параметри и условията при които ще се изпълняват дейностите, включени в обществената поръчка, ще се определят при всяко конкретно възлагане. Възложителят сключва писмен договор с участниците по реда и условията на чл. 112 и чл. 82, ал. 3 от ЗОП и при спазване на изискванията на ППЗОП, документацията за участие и приложенията към нея. В документацията е вписан реда за възлагане на конкретни поръчки в изпълнение на рамковото споразумение. На следващо място възложителят е изложил мотиви за избор на процедура, а именно "открита" по вид процедура тъй като целта е да бъде защитен обществения интерес, посредством осъществяване на контрол върху разходването на средства от общинския и държавния бюджет и фондовете на Европейския съюз и едновременно с това да насърчи конкуренцията като се създаде равни условия и прозрачност при участие в процедурата. Също така е записано, че предвид естеството на поръчката не позволява достатъчно точно да се определят техническите спецификации, поради предвидения период на действие на споразумението и спецификата на кандидатстване за европейско и/или друго финансиране по обявени допустими дейности след открита процедура за кандидатстване, но не са налице условия за провеждане на друг вид процедура, е налице възможността обществената поръчка да бъде възложена по реда за възлагане на рамково споразумение чрез провеждане на открита процедура, както и че по този начин се гарантира в най- голяма степен публичност и прозрачност на възлагане изпълнението на поръчката, докато възлагането на услуга чрез рамковото споразумение ще гарантира в максимална степен техническа готовност за кандидатстване с проектни предложения, предвид кратките срокове; допустимост на разходите по правилата на съответната финансираща програма; Получаване на конкурентни предимства за Община Бургас в качеството й на потенциален бенефициент пред други потенциални такива; максимална гъвкавост при възлагане на конкретни обекти и сигурност в документооборота. На следващо място възложителят е посочил, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, тъй като предмета на поръчката е неделим и всяка дейност от предметния обхват е неразделимо свързана с останалите, както и че разделянето е нецелесъобразно, тъй като дейностите по проектиране и авторски надзор по време на строителство са взаимно обвързани. А неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не води до необосновано ограничаване на участието в нея и не води до нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност предвид обстоятелството, че участника в процедурата може да бъде българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява дейността от предмета на поръчката. Възложителят е определил общата прогнозна стойност на обществената поръчка, както и техническата спецификация. В критериите за подбор възложителят е заложил минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участниците, а именно: Участникът в обществената поръчка следва да е реализирал минимален общ оборот за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата на която участникът е създаден или е започнал дейността си в размер на 1 000 000 лв., като за това условие е посочено къде и как следва да бъде декларирано и кога и начина на доказване. Следващото условие е относно минималните изисквания за наличие на технически и професионален капацитет към участниците, а именно: проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка изпълнено през последните 3 години, като за това условие е посочено къде и как следва да бъде декларирано и кога и начина на доказване, както и участниците трябва да прилагат система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт EN ISO 9001: 2015 в областта на проектирането с обхват аналогичен с обхвата на поръчката издаден/и от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от друг национален орган, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация за съответната област или да отговаря на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от ЗНАООС, като за това условие е посочено къде и как следва да бъде декларирано и начина на доказване. В документацията е посочено, че назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти извършва оценка на икономически най – изгодната оферта въз основа на определения критерий съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП- оптимално съотношение качество/цена. В методиката за оценка се съдържат точни указания за определяне на комплексната оценка на всяка оферта, показателите, броят точки за всеки от тях при изчисляване на комплексната оценка, както и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Обявлението за обществена поръчка и Решение №F526197/05.06.2024 г. на зам. кмета на община Бургас, с което се открива процедура за сключване на рамково споразумение са публикувани в РОП на АОП на 06.06.2024 г. В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е постановила решение, с което е приела всички доводи за неоснователни и е оставила без уважение жалбата, за което се е мотивирала. Основно е прието от фактическа страна, че възложителят в т. 3 от Документацията за участие в процедурата подробно е описал предмета на рамковото споразумение, както и че са изброени видовете услуги съгласно номенклатурата на класификатора на обществените поръчки, както и че в техническата спецификация възложителя е разписал вида на обектите, по отношение на което ще се извърши проектирането, във връзка с което КЗК е приела, че възложителят в достатъчна степен е определил предмета на процедурата, както и че изрично е подчертала, че определянето на предмета е съобразено с инструмента за възлагане, избран от възложителя – рамково споразумение, което ще се сключи на основание чл. 82, ал. 3 от ЗОП – без да са опредени всички условия. А в документацията е разписано още, че за всеки договор, който предстои да бъде сключен възложителят ще проведе вътрешен конкурентен избор по реда на чл. 82, ал. 3 – 6 от ЗОП, за определяне на изпълнител, като обхватът, основните параметри и условията, при които ще се изпълняват дейностите, включени в обществената поръчка, ще се определят при всяко конкретно възлагане. В документацията е пояснено, че обхватът и обема на отделните поръчки, възлагани въз основа на рамковото споразумение, ще зависят от конкретната необходимост на възложителя, като предметът на конкретната поръчка може да включва проектиране на ново строителство, ремонти, реконструкции, преустройство и други в съществуващи или нови обекти на строителство за нуждите на община Бургас. Като в тази връзка КЗК е приела за неоснователно възражението, че при преработка на инвестиционен проект не са взети предвид специфичните условия за проектиране свързани с авторското право. КЗК е приела, че в случая не е налице твърдяното предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Предметът на поръчката е достатъчно ясно определен, като са посочени не само дейностите, които следва да се извършват, но и в достатъчна сте са описани обектите, по отношение на които ще се извършва проектирането. На следващо място Комисията е приела, че при определянето на предмета на процедурата възложителят разполага с оперативна самостоятелност, а решенията взети при същата по правило не подлежат на контрол за законосъобразност. Контролът, който КЗК може да осъществи е за законосъобразност, а пределът на оперативната самостоятелност е поставен съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно същата при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В настоящия случай КЗК е приела, че дори да е налице ограничения на конкуренцията, чрез общото определяне на предмета на рамковото споразумение, то е обосновано от гледна точка на засиления обществен интерес за община Бургас, свързан с конкретното възлагане от една страна, а от друга КЗК е споделила изложеното в документацията, че за възложителят е важна бързината на реализация на проектите, с оглед кандидатстването за европейско и/или друго донорско финансиране. Също така е счетено за важно и обстоятелството, че към момента на откриване на процедурата някой от програмите нямат публикувани годишни индикативни работни програми, което води до невъзможност възложителя да планира възлагането на конкретни инвестиционни обекти, поради което е достигнато до извода, че определянето на предмета на рамковото споразумения кореспондира с нуждата на възложителя да осигури финансиране за максимално качествено изпълнение на капиталовата програма на общината. На следващо място КЗК е приела за неоснователен довода на жалбоподателя, отнасящ се до не разделяне предмета на процедурата на обособени позиции. КЗК е установила, че в документацията се съдържат мотиви на възложителя относно предмета на процедурата, без тя да се разделя на обособени позиции, който не са бланкетни, а напротив обясняват в достатъчна степен необходимостта процедурата да не се разделя на обособени позиции. Изложените от възложителя мотиви се отнасят до невъзможността за разделянето на процеса на проектиране от процеса на авторски надзор, което е прието че съответства на ЗУТ. КЗК е допълнила, че действително строежите, които са предвидени за изпълнение са различни, но дали ще се раздели предмета на процедурата е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя, който по правило не подлежи на контрол за законосъобразност. КЗК е приела за несъстоятелно твърдението за незаконосъобразно определяне на прогнозната стойност на поръчката, тъй като обхватът на предмета на поръчката е определен в достатъчна степен, а и възложителя е взел предвид капиталовата си програма, доколкото знаейки обектите, за които евентуално ще се наложи проектиране, възложителят може да съобрази максималната прогнозна стойност на всеки договор, сключен в рамките на споразумението, както и да отчете евентуалното му финансиране. За неоснователни са приети доводите на жалбоподателя, че поставеното от възложителя условие участниците да имат опит в изпълнение на дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, за които обаче не може да се съобрази с предмета на възлагане, тъй като не е ясен от една страна, а от друга, че сходните дейности се посочват само проектиране на сгради и за паркоустройство и благоустрояване, т. е. обекти по т. 1 и т. 2 от техническата спецификация, като не се отчита опита за останалите обекти по чл. 147 и чл. 147а от ЗУТ. Неоснователно е прието и твърдението, че по отношение на вида сграда се изисква тя да е с обществено предназначение, както и да е с РЗП минимум 1000 кв. м. На следващо място КЗК е счела, за неоснователен довода за неправилност на изискването за прилагане на система за управление на качеството съгласно сертификат EN ISO 9001: 2015 или еквивалент в областта на проектирането. Комисията е приела, че прилагането на система да качество е уреден от закона критерий за подбор, който възложителят предвижда в документацията при условията на оперативна самостоятелност. За да е законосъобразен този критерий е нужно същия да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като в тази посока не се ангажират доводи. А съгласно законодателството в областта на проектирането и строителството залага на стриктни стандарти за качество, не изключва прилагането на ЗОП. На следващо място е прието, че изискването на възложителя за висококвалифициран екип с предходен опит е критерий за подбор, изброен в чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който е възможно да се прилага от възложителя кумулативно с останалите изброени критерии за подбор като е прието, че отново няма доводи, че като прилага кумулативно разглежданите критерии, възложителя не е съобразил предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. За неоснователно е прието твърдението, че възложителят изисква към техническото предложение на участниците да се приложи План за изпълнение на дейностите по поръчката като това изискване не може да се изпълни еднозначно и в пълнота, тъй като предмета не е ясен. КЗК счита, че предмета на процедурата е достатъчно ясен, поради което всеки участник има достатъчно информация за да прецени какво да включи в План за изпълнение на дейностите по поръчката. КЗК е счела за неоснователен довода, касаещ екипа на управление, организация и изпълнение на договора. За несъстоятелни са приети доводите, че указаният от възложителя начин за остойностяване на услугите не е съответен на нормативните правила и не може да определи икономически най- изгодната оферта, както и че е налице незаконосъобразна на утвърдената методика за комплексна оценка. На следващо място Комисията приема за несъстоятелен е довода, че е нарушена разпоредбата на чл. 81, ал. 7 от ЗОП, тъй като не е ясен предмета на обществената поръчка, тъй като безспорно е установила, че предмета законосъобразно е определен, поради което не е налице ограничаване на конкуренцията. КЗК е счела за неоснователен довода, че е нарушена разпоредбата на чл. 82, ал. 9 от ЗОП. Решението е правилно по подробно изложените в него законосъобразни и обосновани мотиви, които се споделят изцяло от съдебния състав и които предвид възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, съставът счита за ненужно да възпроизвежда в настоящото решение. Не са налице визираните от касатора пороци на постановеното решение, представляващи основания, налагащи неговата отмяна. Данните от приобщените по делото доказателства не подкрепят изтъкнатите в касационната жалба оплаквания, а напротив, налагат именно формирания от КЗК извод за законосъобразност на административния акт. Неоснователен е довода на касационния жалбоподател относно неправилния извод на КЗК, че не е налице неясен предмет на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав счита, че рамковото споразумение е специфичен инструмент за постигане на споразумение между един или повече възложители и един или повече изпълнители с цел да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период – чл. 81, ал. 2 ЗОП. В случая, е възложена открита обществена процедура за подписване на рамково споразумение. Споразумението следва да бъде сключено с двама изпълнители при условията на чл. 82, ал. 3 ЗОП, т. е. в рамковото споразумение не са определени всички условия и за сключването на всеки договор възложителят провежда вътрешен конкурентен избор. От законовата регламентация на рамковото споразумение при условията на чл. 82, ал. 3 ЗОП, т. нар. рамково споразумение stricto sensu, е видно, че при него достигането до конкретния договор, въз основа на който се изпълнява предмета на обществената поръчка, е резултат на две отделни, самостоятелни процедури (виж Решение № 4478 от 05.04.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 2630/2018 г.). Целта на рамковото споразумение е да даде възможност на възложителя тогава, когато има многократни (повтарящи се) нужди от строителство, услуги или доставки, но не е наясно с точните количества, да си осигури максимален ефект, т. е. да подобри съотношението качество/цена, чрез мащаба и намаляването на административната тежест (за възложителя и за потенциалните участници). Това обаче не може да става по начин, който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията – чл. 81, ал. 7 ЗОП. Именно поради това двете процедури са обективно два отделни етапа на осъществяването на целта на всяка обществена поръчка – постигането на конкретна обществена цел чрез изразходването на публични средства, т. е. определяне на изпълнителя на обществена поръчка, като в резултат на първия етап обективно е стеснен кръгът на конкретните възможни изпълнители въз основа на определени критерии, а във втория етап е определен конкретният изпълнител чрез избор между вече определените потенциални изпълнители. В настоящия случай с решение №F526197/05.06.2024 г. на заместник кмета на община Бургас по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" е открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет "Изработване и/или преработка на инвестиционни проекти във фаза "технически проект", обезпечаващи изграждане и ремонт на различни видове строежи на територията на община Бургас, включително авторски надзор по време на строителството". С решението е одобрена документацията за участие. В т. 3 на същата се съдържа конкретизация относно предмета на поръчката, както и че същия е съобразен с начина на възлагане чрез рамково споразумение, без да са определени всички условия. В документацията е уточнено, че обхвата и обема на отделните поръчки, възлагани въз основа на рамковото споразумение ще зависят от конкретната необходимост на възложителя, като същите може да включват проектиране на ново строителство, ремонти, реконструкции, преустройства и други, в съществуващи или нови обекти на строителството за нуждите на община Бургас. Настоящият състав приема за правилен извода на КЗК, че при определяне предмета на процедурата, възложителя разполага с оперативна самостоятелност, като приетите решение не подлежат на контрол за законосъобразност, единствения контрол който КЗК може да осъществи е по отношение спазването на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В настоящия случай правилно КЗК е счела, че дори да се приеме, че е налице ограничение на конкуренцията, чрез определяне на предмета на рамковото споразумение, то е обосновано от гледна точка на обществения интерес, свързан с конкретното възлагане, както и че за възложителя е от значение бързината на изработване на проектите, тъй като Община Бургас ще кандидатства за европейско или друго финансиране. В този случай за възложителя е важно да се осигури техническата готовност за кандидатстване с проектни предложение предвид кратките срокове за подаване на документите. Въз основа на което обоснован е извода на КЗК, че в настоящия случай определянето на предмета на рамковото споразумение съответства с нуждата на възложителя да осигури финансиране за максимално качествено изпълнение на капиталовата програма на общината, което пък от своя страна обосновава хипотетичното ограничаване на участието на стопански субекти, които са в състояние да удовлетворят изискванията на възложителя за качествено и срочно изпълнение. Неоснователно касационния жалбоподател твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице мотиви за неразделяне на обособени позиции на обществената поръчка. Видно от оспореното решение възложителят е посочил мотиви, а именно: "Обществена поръчка не е разделена на обособени позиции, тъй като предметът на обществената поръчка е неделим и всяка дейност от предметния обхват е неразделно свързан с останалите. Разделянето на обществената поръчка не е целесъобразно, тъй като дейностите по проектиране и авторски надзор по време на строителството са взаимно обвързани и отделното им възлагане би затруднило качественото изпълнение на поръчката в изискуемите срокове, наложени от обективните обстоятелства. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не води до необосновано ограничаване на участието в нея и няма да доведе до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност предвид обстоятелството, че участникът в настоящата процедура може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техните обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява дейностите от предмета на поръчката съгласно законодателството на държавата, в която е установено". В случая не е допуснато нарушение на законовите изисквания на чл. 46, ал. 1, изречение второ от ЗОП, тъй като визираната норма поставя условие за посочване от страна на възложителя на причините за нецелесъобразното разделяне на поръчката на обособени позиции и такива видно са изложени от възложителя. От съществено значение е обстоятелството, че самият законодател е счел, че се касае за преценка по целесъобразност, а както КЗК, така и съдът извършва контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност, относно преценката на възложителя, регламентирана в разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изречение първо от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че КЗК правилно е приела, че от мотивите е видно, че е налице невъзможност да се раздели процеса на проектиране от процеса на извършване на авторски надзор съгласно разпоредбите на ЗУТ, както и че правилно е съобразила, че действително строежите предвидени за изпълнение са различни, което води до специфики в проектирането им, но дали ще се раздели предметът на процедурата на обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател по отношение на приетото от КЗК за неправилно определяне на прогнозната стойност на поръчката. Настоящият съдебен състав счита, че в съответствие с разпоредбата на чл. 21 от ЗОП възложителят е определил прогнозната стойност, както и че следва да се вземе предвид изложените мотиви на органа по преразглеждане в тази посока, настоящият касационен съдебен състав възприема същите като правилни и намира за ненужно да възпроизвежда същите в настоящото решение и към които препраща, предвид възможността за това по чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, което касае поставените от възложителя изисквания по чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С поставянето на изискване участникът да има опит в изпълнение на дейности идентични или сходни с тези на поръчката, възложителят не е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Нормите на чл. 63, ал. 1 от ЗОП и чл. 59 от ЗОП овластяват възложителите да определят критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори (чл. 59, ал. 1, т. 1), въз основа на които да установят, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.