Решение № 15091 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12512/2012 г.

Решение № 15091 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12512/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 -228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "ПСГ" АД със седалище в гр. София и кмета на община Костинброд, подадени срещу решение № 994 от 18.09.2012 г., постановено по преписка № КЗК-714/715/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение е отменено решението на възложителя, постановено с прано основание в чл. 42 от Наредбата за възлагане на малките обществени поръчки (НВМОП), отменена, но приложима според § 120 ПЗР на ЗИДЗОП, като процедурата е върната на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите в плик № 2. Със същото решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "ПСГ" АД срещу решението на възложителя, с което е направено класирането на участниците и е обявен изпълнителя на малката обществена поръчка. Разноските по производството пред проверяващия орган са възложени на кмета на община Костинброд на основание чл. 122г, ал. 9 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 АПК. Касационната жалба на "ПСГ" АД е срещу тази част от решението, в която жалбата на дружеството срещу решението на възложителя по чл. 42 НВМОП е оставена без уважение. В нея се съдържа твърдение за неправилност на решението. Релевират се и трите основания за касационна отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени, като процедурата се върне от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на сторените разноски. Касационната жалба на кмета на община Костинброд е срещу частта от решението на КЗК, в която е отменено неговото решение за обявяване на класирането на участниците и определянето на изпълнител и частта, в която са му възложени разноските. В нея навежда доводи за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. По изложените съображения моли, съда да отмени решението на проверяващият орган в обжалваните части. От заинтересованата страна - "Електролукс Табаков и синове" ООД със седалище в гр. Пловдив са постъпили писмени бележки, в които се съдържа становище за основателност на жалбата на кмета на община Костинброд. По изложените съображения моли, съдът да уважи жалбата като остави в сила решението на възложителя по чл. 42 НВМОП. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Намира решението на КЗК за правилно, обосновано и законосъобразно. Счита, че то е постановено при напълно изяснена фактическа обстановка, въз основа на която са направени обосновани и законосъобразни изводи, какъвто е и решаващият за допуснато нарушение на чл. 39, ал. 1 НВМОП от помощния орган на възложителя. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби, подадени от надлежни страни срещу акт подлежащ на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. По същество ще бъдат разгледани поотделно. От данните по делото се установява, че с решение № 406 от 30.05.2011 г. кметът на община Костинброд, действащ като възложител, е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с обект строителство и предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Подобряване качеството на общинската образователна инфраструктура, чрез прилагане на мерки за енергийна ефективност на гр. Костинброд" по договор № BG 161РОоо1/1.1-09/2010/010 по ОПРР". Обособена позиция № 2 " Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в СОУ "Д-р Петър Берон", гр. Костинброд". Процедурата е завършила с решение № 819 от 12.10.2011 г., с което на основание чл. 42 НВМОП кметът е обявил касирането на участниците и е определил за изпълнител на малката обществена поръчка "Булстрой груп" ООД, а участниците "Електролукс Табаков и синове" ЕООД и "Топлик" ООД са били класирани съответно на второ и трето място. Това решение на възложителя е било обжалвано от "Гарант 97" ООД и "ПСГ" АД, които са участвали в процедурата но са били отстранени от участие. По техните жалби е било образувано производство пред КЗК, която с решение № 1689 от 8.12.2011 г., по преписка № КЗК-1251/1257 от 2011 г. е отменила решението на възложителя и е върнала процедурата на етап проверка на документите за подбор в плик № 1, представени от участниците в процедурата. Със същото решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "ПСГ" АД срещу частта от решението на възложителя, в която част този участник е бил отстранен от процедурата. Отстраняването от участие е поради неприемане от страна на комисията на обосновката на финансовото предложение на дружеството - чл. 39, ал. 3 във връзка с ал. 2 НВМОП. Решение № 1689 от 8.12.2011 г. на КЗК е било обжалвано от "ПСГ" АД пред Върховния административен съд, но поради оттеглянето на подадената жалба на основание чл. 159, т. 8 АПК съдът я е оставил без разглеждане и е прекратил съдебното производство. Определението като необжалвано е влязло в законна сила. След отмяната на решението на възложителя по първоначално проведената процедура за възлагане на малката обществена поръчка, възложителят в изпълнение на влязлото в сила решение № 1689 от 8.12.2011 г. на КЗК повторно е провел процедурата от етапа на разглеждане на документите на участниците в плик № 1. Възложителят е назначил частично нови членове към първоначалния състав на комисията, определен със заповед № 482 от 22.06.2011 г., по описаните подробно причини в заповед № 171 от 7.03.2012 г. Комисията е започнала работата си като най-напред е поканила участниците, подали оферти, да подновят валидността им и гаранциите за участие. На изпратените съобщения само 7 участника са подновили офертите си, като по отношение на останалите четирима участника комисията е постановила решение за отстраняване. От подалите отново оферти за потвърждаване на първоначалните е отстранен само един участник, поради което са останали шестима. Работата на комисията е отразена в петте й протокола. След оценяване на ценовите оферти, съдържащи се в плик № 3 и определяне на комплексната оценка, при показател икономически най-изгодната оферта, комисията е класирала участниците по следния начин: "Електролукс Табаков и синове" ООД с 83,31 точки; "Билд инженеринг В. В. Р." ООД с 82, 36 точки; "Булстрой груп" ООД с 78,36 точки; "Топлик" ООД с 46,08 точки и "Нивел" ООД с 44,86 точки. Същевременно в протокол № 5 на комисията е отразено, че "ПСГ" АД е отстранено от участие на основание чл. 39, ал. 3 НВМОП, поради неприемане на дадената обосновка на финансовата му оферта, съдържаща се в плик № 3. С решение № 523 от 26.06.2012 г. кметът на община Костинброд, действащ като възложител, е възприел доклада на комисията и въз основа на работата й, отразена в петте протокола е обявил класирането на първите двама участника, според получените комплексни оценки, като класираният на първо място участник е определил за изпълнител. В същото решение на основание чл. 42, ал. 2 НВМОП възложителят е обявил отстранените от участие, между които е и "ПСГ" АД, като е изложил мотиви затова. Решението на възложителя е обжалвано от "Булстрой груп" ООД и "ПСГ" АД пред проверяващият орган - КЗК. КЗК е приела и двете жалби за процесуално допустими и ги е разгледала по същество. Проверяващият орган е намерил жалбата на "Булстрой груп" ООД за основателна относно твърдението за допуснато нарушение от страна на помощния орган на възложителя на чл. 39, ал. 1 НВМОП. От фактическите установявания КЗК е приела, че относно двата показатели от техническата оферта съответно Т2 "Предложен допълнително гаранционен срок" и Т3 "Срок на отложено плащане" е имало оферти, които са били с 30 на сто по-благоприятни от офертите на останалите участници. Проверяващият орган е установил, че по показателя Т2 предложенията на "Електолукс Табаков и синове" ООД, "ПСГ" АД и "Булстрой груп" ООД са били с 47 на сто по-благоприятни от предложенията на останалите участници по този показател. Съответно по показателя Т3 предложението на участника "Булстрой груп" ООД е било със 176 на сто по-благоприятно в сравнение с предложенията на останалите участници по този показател. Така установеното КЗК е съпоставила с нормата на чл. 39, ал. 1 НВМОП и е направила извод, че комисията-помощния орган на възложителя - е допуснала нарушение на императивна подзаконова норма, като не е изискала писмени обосновки от тези участници, по съответните показатели. Проверяващият орган е приел, че едва след преценката им изразяваща се в приемане или не на дадените писмени обосновки е следвало да се извърши оценяване и класиране на техническите предложения, след което да се пристъпи към отварянето на ценовите оферти - плик № 3. Този порок в работата на комисията КЗК е възприела като съществено нарушение на процедурните правила, поради което е направила извод и за порок в крайния акт на възложителя, който е възприел изцяло предложението на помощния си орган. По така изложените съображения КЗК е отменила крайния акт на възложителя и е върнала процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на техническото предложение - документите в плик № 2. Същевременно по жалбата на "Булстрой груп" ООД КЗК е приела за неоснователни доводите му относно допуснато нарушение от страна на възложителя, който не бил назначил комисия в състав, с членове, които да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие със сложността и обекта на поръчката - нарушение на чл. 18, ал. 2 НВМОП. КЗК е изискала от възложителя доказателства в тази насока за членовете на комисията, които е обсъдила и е направила извод, че твърдението за допуснато нарушение е неоснователно. Освен това КЗК е съобразила, че в оперативната самостоятелност на възложителя е избора на членовете на комисията, като освен спазването на законовите изисквания за брой на членовете на комисията и задължително един от тях да е юрист, е обсъдила професионалната квалификация на останалите членове, както и назначеният наблюдател. По наведените доводи в жалбата на този участник относно това, че "ПСГ" АД не е следвало да бъде допуснат до участие при повторното провеждане на процедурата, КЗК е приела доводът за неоснователен, поради това, че първото решение на възложителя е било отменено и в изпълнение на влязлото в сила решение на КЗК "ПСГ" АД е следвало да участва при повторното провеждане на възлагателната процедура. Едва при проверка и разглеждане на финансовата оферта на този участник оценителната комисия на възложителя е следвало да го отстрани, поради неприемането на финансовата му обосновка, дадена при първоначалното разглеждане на финансовата оферта, без да изисква нова обосновка на финансовата оферта. Жалбата на "ПСГ" АД е била възприета за неоснователна от проверяващият орган. КЗК е изложила мотиви, че допълнително подадената жалба от този участник, срещу решението на възложителя, не следва да бъде разглеждане по наведените в нея твърдения относно състава на оценителната комисия, поради това, че срокът за тези възражения е бил изтекъл и процесуалното му право е преклудирано. На следващо място КЗК е приела за неоснователно твърдението на този жалбоподател, че във протокол № 4 на комисията не се е съдържало кратко описание на финансовите предложения на участниците по съответните показатели, като се е позовала на протокол № 5, в който се е съдържало кратко описание на ценовите оферти на участниците. На последно място КЗК е приела, че неправилно оценителната комисия е изискала повторно обосновка на финансовото предложение на този участник, което е в нарушение на предходно постановеното решение на КЗК № 1689 от 8.12.2011 г., с което комисията в тази му част е следвало да се съобрази. Въпреки това проверяващият орган е приел, че така допуснатото нарушение не се е отразило на крайния резултат, защото и повторно дадената обосновка не е била възприета от комисията, макар и не с идентични мотиви, но едни и същи по същество с дадените първия път, при предходното разглеждане на обосновката. Като краен резултат КЗК е оставила жалбата на "ПСГ" АД без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Жалбата на "ПСГ" АД е неоснователна. Не може да бъде възприето твърдението в касационната жалба, че подадената допълнителна жалба следва също да се разгледа, като чл. 122а, ал. 1 ЗОП в релевантната му редакция следва да се тълкува разширително, с оглед на изложените обстоятелства относно това, че жалбоподателят не е разполагал с данни за професионалната квалификация и опит на членовете на комисията, а това е станало в един по-късен момент. Нормата на чл. 122а, ал. 1 е ясна и недвусмислена. Определеният докладчик извършва проучване на обстоятелствата посочени в жалбата. Следователно предмет на проучването са наведените доводи и твърдения в жалбата, подадена в срок и приета за допустима. В противен случай проучването би могло да продължи в един неопределен период от време, с оглед на възможността за непрекъснатото навеждане на все нови и нови доводи и твърдения в допълнителни жалби. Недопустими за разглеждане са и следващите доводи в жалбата относно непроизнасянето от страна на КЗК по твърденията за отстраняване от участие в процедурата на част от участниците, поради това, че не били подали валидни предложения. Настоящото производство е касационно по своя характер с оглед на разпоредбата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, а пред касационната инстанция не могат да се навеждат нови доводи и твърдения, не посочени в първоначалната жалба, по които няма и произнасяне по тази причина от проверяващия орган. Неоснователен е и последният довод в жалбата относно мотивите на оценителната комисия за неприемането на обосновката на финансовото предложение. С този довод и направените твърдения жалбоподателят повторно оспорва мотивите на комисията на възложителя, при наличието на влязло в сила решение на КЗК по този въпрос. Възраженията не следва да бъдат обсъждани, като недопустими дотолкова, доколкото както правилно е приел и проверяващият орган, че на етап разглеждане финансовото предложение - документите в плик № 3 комисията е следвало да отстрани "ПСГ" АД от участие в процедурата, а не повторно да изисква нова финансова обосновка на същото финансово предложение, след като първата не е била приета правилно и законосъобразно. По тези съображения жалбата на "ПСГ" АД срещу обжалваната част от решението на КЗК е неоснователна. Жалбата на втория жалбоподател - кмета на община Костинброд срещу решението на КЗК в обжалваните части е също неоснователна. Неоснователен е първият довод в касационната жалба, че КЗК неправилно е възприела жалбата на "ПСГ" АД за допустима. При повторното провеждане на възлагателната процедура, която е започнала на етап проверка на документите в плик № 1 и на съответствието им с изискванията за допустимост на възложителя, участникът "ПСГ" АД, който е бил участник и при първоначално проведената процедура, законосъобразно е участвал, след като е бил поканен за това от комисията на възложителя и е подновил срока на валидност на офертата си. Затова той има правен интерес от оспорване на второто решение на възложителя, с което отново е отстранен. Това второ решение за него е нов индивидуален административен акт, постановен при неговото участие, в процедура, в която той има качеството на заинтересована страна. Настоящият състав счита, че правният му интерес от оспорване възниква с факта на отстраняването му от участие и неблагоприятните последици, които възникват за този участник. В случай, че той беше отстранен на по-предходен етап, съответно при разглеждане на документите в плик № 1 или в плик № 2 жалбата му би следвало да се разгледа по същество. Това е така защото жалбата на "ПСГ" АД щеше да се основава на новооткрити факти и обстоятелства, неизследвани при първоначално извършения контрол от страна на КЗК с решение № 1689 от 8.12.2011 г. като по отношение на тях няма да има влязло във формална законна сила решение. В конкретния случай "ПСГ" АД е отстранено на същия етап, както при предходно проведената процедура, с правилното отбелязване от страна на КЗК, че оценителната комисия не е следвало да му иска нова обосновка за финансовата оферта. Това е така, защото финансовата оферта е една и съща, както и в предходно проведената процедура, решението на възложителя по която е отменено, така и в настоящата. В случай, че комисията на възложителя бе приела обосновката на финансовото предложение, което е едно и също, постановеното решение би могло да подлежи на отмяна, защото ще се формират две различни решения като резултат, постановени между едни и същи страни, въз основа на едно и също основание. Поради това настоящият състав намира, че при повторното провеждане на процедурата "ПСГ" АД не е следвало да бъде поканено за ново участие в нея. Това е порок в работата на помощния орган на възложителя, който го е поканил за ново участие в процедурата. По отношение на отстраняването му има влязло във формална законна сила решение на КЗК, с което жалбата срещу отстраняването му е оставена без уважение. Преценено от страна на възложителя, решението във втората му част, в която са посочени отстранените участници и мотивите за отстраняването им, включително и относно отстраняването на "ПСГ" АД е законосъобразно. Решението на КЗК по правната си същност е правораздавателен акт и е задължително за страните, между които е постановено. Това важи и за предстоящото ново разглеждане на офертите на участниците, съдържащи се в плик № 2, каквото е решението на КЗК. Неоснователен е и вторият довод в жалбата относно това, че оценителната комисия не е допуснала нарушение на чл. 39, ал. 1 НВМОП при разглеждане на техническата оферта в частта й по показателите Т2 и Т3. Не могат да бъдат възприети твърденията на възложителя и жалбоподател в настоящото производство, че оценителната комисия, като е разгледала техническите оферти на всички участници по тези показатели и ги е поставила при равни условия, при спазване и правилно прилагане на зададените формули за оценяването им, не е допуснала нарушение на императивното изискване на чл. 39, ал. 1. Това е така, защото при наличие на техническо предложение, което е с 30 на сто по-благоприятно от предложенията на останалите участници по същия показател, този участник ще получи значително по-висока оценка от останалите, което несъмнено ще окаже благоприятен за него резултат при формирането на комплексната оценка. За да се отстрани тази възможност законодателят е въвел императивното изискване на чл. 39, ал. 1. Благоприятната възможност за по-висока оценка по съответния показател в сравнение с оценките на останалите участници ще настъпи само и единствено при приемане на дадената обосновка от страна на оценителната комисия. Последната като не е зачела императивното изискване на подзаконовия нормативен акт, е постановила решението си при допуснато съществено нарушение на материалния закон. Нарушението е съществено защото, ако беше спазено изискването вероятността от оценяването по тези показатели би била различна, а от там и комплексните оценки на участниците, допуснати до разглеждане и оценяване на финансовите им оферти при допуснато нарушение на разглеждане и оценяване на техническите им оферти. Съставът намира за правилни изводите на КЗК относно допуснатото нарушение от страна на оценителната комисия, което нарушение е довело и до порок в решението на възложителя - крайния му акт. По изложените съображения КЗК при постановяване на решението си не е допуснала нарушенията, сочени в касационните жалби и съставляващи касационни отменителни основания. То като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора претенцията на жалбоподателя "ПСГ" АД за присъждане на сторените по делото разноски ще следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение