Решение № 9607 от 26.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2756/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на "Ем Ей Кредит" ЕООД, ЕИК 205742598, гр. София, [улица], представлявано от управителя М. А., чрез адв. Кунев, срещу Решение 6995/16.11.2023 г., постановено по адм. д. 4482/2023 г. на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед 344/25.08.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) на касатора е забранено да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 от ЗЗП (търговецът прикрива съществена информация) при продажби чрез сключване на договор от разстояние през сайта https://www.buybest.bg/АГ. С твърдения за наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК Ем Ей Кредит ЕООД обжалва решението на АССГ, заявява искане за отмяната му, за постановяване на ново решение, с което да бъде отменен оспореният административен акт. Ответникът по касационната жалба, председателят на КЗП, не ангажира становище в тази инстанция. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, тя е неоснователна, поради следните съображения. Установените от АССГ факти са следните: В КЗП е постъпил сигнал за закупено мобилно устройство Apple IPhone SE 2022 128 GB чрез сайт www.buybest.bg. Потребителят получил продукта на 30.11.2022 г. При отваряне на пратката констатирал, че мобилният телефон с IMEI 350158420372486 и сериен CDCQLY62XM е с отстранена опаковка, защитният стикер на устройството е отлепен, а кутията отворена. Последвала рекламация пред продавача, който предложил да възстанови 75 % от цената на устройството или да го върне на купувача. Според резултатите от проверка на служители на КЗП (Констативен протокол К-0001399/13.01.2023 г.) чрез платформата EMAG и през сайтовете https://www.buybest.bg и https://www.allgsm.eu на потребителите се предоставя възможност да закупуват стоки, сключвайки с търговеца договори от разстояние по чл. 45 ЗЗП. Проверката в сайта на производителя Apple Inc. показала, че телефонът е закупен през м. август 2022 г. със сериен CDCQLY62XM с ограничена гаранция до 05.08.2023 г. и е активиран на 06.08.2022 г. Материалите по преписката са разгледани в т. 21 на заседание на КЗП, проведено на 23.02.2023 г. (протокол 8). Прието е решение, че "Ем Ей Кредит" ЕООД при упражняване на дейността си използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, тъй като прикриването на обстоятелството, че продуктът е активиран и употребяван би могло да въведе в заблуждение средния потребител и да доведе до вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази практика. В съответствие с така установените факти и формираните въз основа на тях изводи е издадена и оспорената Заповед 344/28.03.2023 г. на председателя на КЗП. Според първоинстанционния съд тя изхожда от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при издаването й е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, което не е съществено и съответства на материалния закон и на неговата цел. Решението е правилно. Легална дефиниция на понятието "заблуждаваща търговска практика" и критериите за преценка дали една практика е такава, се съдържат в чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. С този текст от вътрешното законодателство е транспонирана Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Света от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. Съгласно чл. 68е, ал. 1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. А съгласно ал. 2 от същата разпоредба - заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. Сред основните характеристики на стоката или услугата (чл. 68д, ал. 2, т. 2 от ЗЗП) са начин и дата на производство или на представяне на стоката или услугата, годност за употреба, използването й. При липсата на спор, че на сайта на производителя на стоката Apple Inc. e налична информация, че индивидуално определената вещ мобилен телефон сериен CDCQL62XM, предмет на разглеждания договор от разстояние, е активиран на 06.08.2022 г., т. е. стартиран е процес по конфигурирането му, а при твърдение на търговеца в първоинстанционната жалба, че предлага на клиентите си единствено неупотребявани мобилни апарати, фактът на активиране на устройството преди да бъде доставено на потребителя на 30.11.2022 г. правилно е дефиниран от първостепенния съд като търговска практика, обективираща се чрез премълчаване на основна характеристика на стоката по чл. 68д, ал. 2, т. 2 ЗЗП в разрез с изискването за добросъвестност и професионална компетентност. Така потребителят е въведен в заблуждение, че купува нова вещ, обусловило вземане на търговско решение, което, при наличието на тази съществена информация, той не би взел. По аргумент от чл. 47, ал. 1, т. 1 ЗЗП преди той да бъде обвързан от договор от разстояние търговецът е длъжен да му предостави по ясен и разбираем начин информация за основните характеристики на предлаганата стока. Фактът на активиране на мобилното устройство преди предлагането му за продажба касае основна характеристика на стоката, с информация за която потребителят не е разполагал. Средният потребител е разумен, внимателен и средно информиран, проявяващ критично отношение към предоставяната му информация. Активирането на мобилното устройство месеци преди да бъде предложено за продажба е съществен елемент от мотивацията на потребителя да вземе решение дали го купи. Описаната търговска практика променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, тъй като влияе отрицателно върху способността му да направи информиран избор, обуславящ търговското му решение да закупи стоката последица, която не би настъпила при липсата на разглежданата търговска практика. Като е обосновал извод за доказаност, че е осъществен фактическият състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика по чл. 68е, ал. 2, предл. 1 ЗЗП, която е забранена според чл. 68в вр. чл. 68г., ал. 4 ЗЗП, първостепенният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение,