Решение № 3098 от 10.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15413/2009 г.

Решение № 3098 от 10.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15413/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Гордил" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Суха река", бл. 208, вх. Б, представлявано от управителя Пенчо Пенчев, чрез пълномощника адв. Павлов, против решение № 1106 от 22.10.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-621/2009 г., с което е отменена като незаконосъобразна заповед № 950-05-26 от 24.06.2009 г. на председателя на Народното събрание за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на пет броя пътнически асансьори в сградата на Народното събрание, София, пл. "Княз Александър I" № 1", открита с решение № 950-05-16 от 30.04.2009 г. на възложителя и е върната процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, съгласно мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за недопустимост на постановеното от КЗК решение, тъй като е постановено по отношение на част от административния акт, която не е обжалвана и е стабилизирана. Това е така, тъй като в първоначалната жалба, с която е сезирана КЗК, подадена от "Изамет - 1991" ООД, гр. София, се съдържат оплаквания само по отношение първата част от оспорения акт, с която жалбоподателят е отстранен от участие, но не се съдържат оплаквания по отношение извършеното класиране, с което настоящият жалбоподател е класиран на първо място и е определен за изпълнител. Спорният предмет, въведен с жалбата е само законосъобразността на отстраняването, като в тази част правилно КЗК е приела, че същото е правилно постановено. Без обаче да е сезирана, КЗК се е произнесла и по допускането и класирането на настоящия жалбоподател, като е постановила отмяна на класирането, приемайки че "Гордил" ООД, също е следвало да бъде отстранен от участие, а не да бъде класиран, с което се е стигнало до отмяна на заповедта в част, в която не е обжалвана и не следва да бъде предмет на контрол от комисията. В тази част решението е недопустимо и в жалбата се иска да бъде обезсилено. При условията на евентуалност се развиват доводи и за необоснованост на изводите на КЗК, че класираният на първо място жалбоподател е следвало да бъде отстранен, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се обезсилване на решението, евентуално неговата отмяна като незаконосъобразно. Ответникът - председателят на Народното събрание не изразява становище по жалбата. Ответникът - КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - "Изамет - 1991" ООД също не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по оплакването за недопустимост на постановеното решение, в частта, с която е отменена заповедта за класиране и избор на изпълнител и е върната процедурата на етап за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалба, подадена от "Изамет - 1991" ООД, гр. София, против заповед № 950-05-26 от 24.06.2009 г. на председателя на Народното събрание, в качеството му на възложител на обществената поръчка с посочения предмет, с която е наредено: с т. 1 отстраняването на посочените петима участника, в това число и на жалбоподателя, с т. 2 е обявено класирането на участниците в откритата процедура, а с т. 3 е определен участникът, класиран на първо място - "Гордил" ООД, за изпълнител на обществената поръчка. В жалбата са развити единствено оплаквания, че жалбоподателят неправилно е отстранен, тъй като на първо място при обявяването на поръчката е допуснато грубо нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП като възложителят е поставил условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и дават предимство на определен участник. Няма основание за изискване на удостоверение по чл. 36 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП), тъй като предметът на поръчката не включва дейности, за които да се изисква такова, а и представените от дружеството сертификати напълно го заместват. Следователно поставеното изискване само ограничава конкуренцията. Оспорва се и приетото, че жалбоподателят не е представил подписан списък на приложените документи. Сочи се, че с тези нарушения се погазват основните принципи на ЗОП. В петитума на жалбата се иска отмяна на оспорената заповед, поради противоречие със закона и допуснати съществени процесуални нарушения. От данните в преписката и всички доказателства, КЗК е приела за установена следната фактическа обстановка: Процесната обществена поръчка е открита с решение № ОП 950-05-16 от 30.04.2009 г., на председателя на Народното събрание, като с него е одобрено обявлението и документацията. Критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, при посочените три показателя за оценка - предлагана цена с тежест - 55 %, срок на гаранционно обслужване, с тежест - 15 % и време от спиране до въвеждане в експлоатация на асансьорите, с тежест - 30 %. По отношение доказването на техническите възможности на участниците, в раздел III. 2.3, "Технически възможности" на обявлението е посочено, участниците да представят копие от сертификат за качество по стандарт ISO 9001:2000 за производителя на техниката; копие от сертификат за качество по стандарт ISO 9001:2000 за участника; сертификат от производителя, доказващ произхода на предлаганите асансьори, съставните им части и предпазните им устройства. В случай че тези сертификати се издават от Търговската палата само срещу предоставяне на търговски фактури, участникът може да представи декларация за произход; изисква се и удостоверение по чл. 36, ал. 1 от ЗТИП. Като минимално изискуеми са записани условията за представяне на удостоверението по чл. 36 от ЗТИП и сертификатите за качество по стандарт ISO 9001:2000. В документацията за участие, в техническата спецификация, формулирана чрез посочване на работните характеристики и функционалните изисквания по отношение обекта на поръчката и условията за нейното изпълнение, е повторено изискването за представяне на описаните доказателства за технически възможности. В раздел II от обявлението е разписано задължителното съдържание и поредност на документите, съдържащи се в офертите, както и в т. 14 е разписано изискване за представяне на пълен списък на документите, съдържащи се в офертата, подписан от участника. За участие в процедурата са подадени шест оферти, като в офертата на жалбоподателя се съдържат - списък на документите по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, сертификат за качество по стандарт ISO 9001:2000 за производителя, но с изтекъл на 15.05.2009 г. срок, сертификат за качество по стандарт ISO 9001:2000 за участника, като не се съдържа удостоверение по чл. 36 от ЗТИП. Вместо него е представен сертификат Module - Н, като е посочено, че същият замества изискуемото удостоверение по чл. 36 от ЗТИП. КЗК е констатирала и направила и пълен опис и на съдържащите се в офертата на "Гордил" ООД документи. Надлежно назначената конкурсна комисия е обективирала работата си в протоколи № 1 и № 2, като на първото заседание, проведено на 1.06.2009 г. комисията е отворила офертите, направила е пълен опис на представените документи, като по отношение "Изамет - 1991" ООД е констатирала липса на част от задължително изискуемите документи - сертификат за производителя, вместо който е представен такъв само за една част от асансьорната уредба и то с изтекъл срок, липса на удостоверение по чл. 36 от ЗТИП и списък на документите, подписан от участника. При това положение комисията е предложила отстраняване на участника, редом с още четирима други, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. До участие е допуснат "Гордил" ООД, за когото е прието, че е представил изискуемите документи и офертата му отговаря на изискванията. Възложителят, с оспореното решение, на основание чл. 73 от ЗОП, е възприел предложението на комисията, отстранил е посочените участници, в това число и дружеството - жалбоподател, класирал е единствения допуснат участник и го е определил за изпълнител. В производството пред КЗК е назначена експертиза, която да даде отговор на въпросите - отговарят ли представените от жалбоподателя и класирания на първо място участник документи за предложените компоненти, както и самите асансьорни уредби на нормативните изисквания, в това число и за безопасност, както и на условията на поръчката. Експертът е посочил, че представените от жалбоподателя документи не отговарят на всички изисквания на възложителя, в това число и е необходимо представянето на удостоверение по чл. 36 от ЗТИП от всеки участник, тъй като поръчката включва поддръжка на съоръжения с повишена опасност, каквито са асансьорите. По отношение "Гордил" ООД, вещото лице е изразило становище, че представените документи, както и предложените машинни компоненти отговарят на действащата нормативна уредба и на техническите изисквания, въведени от възложителя. При така установените данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата на "Изамет - 1991" ООД е неоснователна и дружеството правилно е отстранено от участие. На първо място по отношение доводът за въведени незаконосъобразни условия, в това число и изискване на удостоверение по чл. 36 от ЗТИП, КЗК е приела, че същите условия са посочени в обявлението и от момента на обявяване на поръчката в Държавен вестник, тече срокът за оспорването им. Въведените минимални технически изисквания не са атакувани в срок, поради което възражението е недопустимо. От друга страна възражението е и неоснователно, тъй като предметът на поръчката се отнася до съоръжения с повишена опасност и тяхната поддръжка, каквито са асансьорите, съгласно чл. 32 от ЗТИП, съответно изискуемото удостоверение е необходимо да бъде представено от всеки участник. Отхвърлено е и възражението, че жалбоподателят е представил всички изискуеми документи. Удостоверението по чл. 36 от ЗТИП е задължително и е свързано с доказване на минимално изискуемите технически възможности, като същото не може да бъде заместено от друг документ, каквито са представените сертификати от участника. Представянето му е задължително и е въведено от възложителя, редом с изискуемите сертификати за внедрените системи за качество на производителя, участника и отделните компоненти, като липсата му е достатъчно основание за отстраняване. КЗК е отхвърлила и възражението по отношение задължително изискуемия списък на документите в офертата. Посочила е, че такъв списък е налице, но същият не е подписан от участника, каквото е изискването в документацията. Посочените нередовности в офертата са подробно обсъдени от конкурсната комисия, същите са мотивирани и в крайния акт. В него се съдържат и мотиви защо представеният от участника сертификат не покрива съдържанието на удостоверението по чл. 36 от ЗТИП. Налице са фактическите основания, всяко едно от които е достатъчно и самостоятелно за отстраняване, и правилно участникът е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Така изложените от КЗК правни доводи са напълно обосновани - съобразени с безспорно установените факти по спора и са законосъобразни, като съответни на нормите на ЗТИП и ЗОП. Офертата на първоначалния жалбоподател "Изамет - 1991" ООД правилно е отстранена поради непредставянето на задължително изискуемите от възложителя документи, в това число и удостоверението по чл. 36 от ЗТИП, което е свързано и с доказване на въведените минимални технически възможности. Предложените компоненти не отговарят също така на изискването в техническата спецификация по т. 10.1 и т. 10.2, приложение 3, тъй като предложените възли и компоненти не са от един производител, каквито са констатациите на назначеното вещо лице. Участникът правилно е отстранен, като постановеното решение на възложителя по чл. 73 от ЗОП в тази му част - т. 1, не страда от пороци, както правилно и законосъобразно е приела в решението си и КЗК. Същото в тази част е правилно. В решението си обаче, КЗК е отишла по-далеч и се е произнесла и по отношение допускането и оценката на офертата на участника "Гордил" ООД, като е приела че същата неправилно е допусната от конкурсната комисия до оценяване, съответно участникът е класиран на първо място, тъй като същият не е представил изискуемите сертификати за произход или декларация за произход на предлаганите асансьорни уредби и техните компоненти. Съответно е прието, че офертата му е непълна и не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, като конкурсната комисия е нарушила закона, тъй като е следвало да отстрани участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а не да го допусне като единствен участник до оценяване и същият да бъде класиран на първо място. Вместо това е следвало комисията да предложи на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В тази смисъл КЗК е приела, че и решението на възложителя е незаконосъобразно и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е постановила отмяната му и връщане на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, съобразно мотивите на решението си. В тази част решение е недопустимо и следва да бъде обезсилено, като жалбата, предмет на настоящото производство е основателна по първото алтернативно искане в този смисъл. Предметът на обжалване, въведен в първоначалната жалба, с която е сезирана КЗК, подадена от "Изамет - 1991" ООД е ясно очертан и само и единствено той може да бъде предмет на произнасяне от административния орган - КЗК в качеството й на специализиран орган, натоварен с функциите да осъществява контрол за законосъобразност на актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Именно въведеният от жалбоподателя предмет, очертава и обема на произнасяне и правоприлагащата власт на КЗК. В случая жалбата е насочена само и единствено против отстраняването на първоначалния жалбоподател от процедурата. Липсват оплаквания против допускането до оценка, съответно против класирането на "Гордил" ООД. Поначало подобни оплакванията биха били допустими, тъй като правният интерес на отстранения жалбоподател се простира освен до доказването, че същият неправилно е отстранен и до доказването, че класираните участници са неправилно допуснати до класиране. В конкретния случай обаче, в жалбата липсват подобни твърдения. Същата е само с предмет отстраняването на жалбоподателя. При това положение, произнасяйки се по отношение допускането до оценка на друг участник, КЗК се е произнесла по непредявено искане, без да е била сезирана. По отношение приложението на ЗОП, КЗК не е натоварена с правомощия да се самосезира. При липсата на жалба произнасянето й е недопустимо и решението й, постановено по отношение необжалваната част от решението на възложителя следва да бъде обезсилено. Вярно е, че в петитума на жалбата е поискана отмяна на решението на възложителя изцяло, но само на основание неправилното отстраняване на първоначалния жалбоподател. В случай, че се приеме, че отстраняването е незаконосъобразно, отмяната на решението е естествена последица и се налага, за да се осигури участието в процедурата и на неправилно отстранения участник (в случаите когато не е сключен договор и е възможно връщане на процедурата от последното законосъобразно действие, какъвто е и настоящият). Произнасянето екс петитум е недопустимо. КЗК, като административен орган, няма задължението на съда по чл. 168 от АПК да се произнася служебно по отношение валидността на административния акт, както и по основанията по чл. 146 от АПК. Същата разглежда само въведените в жалбата оплаквания - аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП - определеният докладчик от КЗК извършва проучване само на обстоятелствата по жалбата. На още по-силно основание следва да се приеме, че КЗК не може да се произнесе без да е сезирана с жалба, както в случая е сторено. Постановеното решение, произнесено по непредявено оспорване относно допускането до оценяване и класирането на "Гордил" ООД, следва да бъде обезсилено. След обезсилване на решението на КЗК, настоящият състав следва да се произнесе по същество по спора, като постанови отхвърляне на първоначалната жалба на "Изамет - 1991" ООД, тъй като в тази обжалва част решението на възложителя е законосъобразно. С оглед изхода на делото, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в настоящото производство, в размер общо на 410 лв., в това число 360 лв. заплатено възнаграждение за адвокатски хонорар, за един адвокат, действително внесени, видно от представения договор за правна защита и съдействие и 50 лв. държавна такса, като се осъди ответника - "Изамет - 1991" ООД да ги заплати. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,