Решение № 11336 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6181/2019 г.

Решение № 11336 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6181/2019 г., IV о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК във вр. с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Електроразпределение Юг" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, представлявано от Г. Чемширов в качеството му на Зам. Председател на Съвета на директорите и К. Величков в качеството му на Изпълнителен член на Съвета на директорите против Решение № 525/25.04.2019 г. постановено по пр. №КЗК-269/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 79-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от 22.02.2019 г. на Изпълнителния член на СД и Председателя на СД на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В жалбата се излагат доводи че решението е неправилно и незаконосъобразно, като постановено в нарушение на закона. Твърди се, че КЗК неправилно е приел, че заложеното изискване в раздел III. 1. 1 от Процедурната документация за включване на кандидати от Централния професионален регистър на строителя на Камарата на строителите в България/ЦПРСКСБ/ минимум за трета група, строежи от енергийната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /ПРВВЦПРС/, минимум по т. 3. 3- строежи от трета категория съобразно чл. 5, ал. 4 от Правилника е заблуждаващо. Иска да се отмени обжалваното решение, след което да се постанови ново с което жалбата на "Електролукс Табаков и синове" ООД се отхвърли изцяло и се присъдят направените разноски по производството пред двете инстанции. В с. з. касационният жалбоподател не изпраща представител. Ответникът "Електролукс Табаков и синове" ООД редовно призован не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Участващия в производството на осн. чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че решението е правилно, като споделя изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/. Настоящия състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните в съответствие с чл. 218 и чл. 220 АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, срещу акт подлежащ на съдебен касационен контрол поради което е допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Електролукс Табаков и синове" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, представлявано от управителя Г. Табаков против Решение № 79-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от 22.02.2019 г. за откриване на процедура и Решение № 79-ЕР-19-МР-С-3/Р2 от 1.03.2019 г. за одобряване на обявление за изменение и допълнителна информация на Изпълнителния член на Съвета на директорите и Председателя на Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг"ЕАД издадени във връзка с "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни дейности на територията на КЕЦ Пловдив север от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг"ЕАД". По отношение на първото от посочените решения жалбоподателят оспорва поставянето в раздел III. 1. 1 от обявлението условие, а именно участниците да са вписани в ЦПРСКСБ за изпълнение на строежи минимум трета група, трета категория, като счита че изискването за минимум е неясно и подвеждащо което води до объркване на участниците, както и че с оглед вида дейности описани в предмета на поръчката и детайлно изброени от възложителя в ценовото предложение се касае до дейности по чл. 64, ал. 1, т. 4 ЗУТ, които не могат да бъда изпълнение от кандидати, с годност за упражняване на професионална дейност от трета категория на трета група по чл. 5, ал. 6 от ПРВВЦРС. На следващо място жалбоподателя оспорва определените максимално допустими единични цени от възложителя за всяка дейност като ограничаващо участието, които са изчислени в твърде занижен размер, несъответстващ на реалните икономически условия и в някои случаи са определени под себестойност. По отношение на второто решение на възложителя с което е поправена допусната техническа грешка в документа "ценово предложение" жалбоподателят не излага никакви конкретни оплаквания. КЗК е анализирала всички събрани по преписката доказателства и подробно е изложила приетите за установени факти. Обсъдила е всички възражения на жалбоподателя, като е счела за основателно само възражението касаещо въведеното изискване за минимум трета група, считайки същото за неясно и подвеждащо. По тези съображения, с Решение № 525/25.04.2019 г. по преписка №КЗК-269/22.03.2019 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 79-ЕР-МР-С-3/Р1 от 22.02.2019 г. за откриване на процедура. Останалите възражения на жалбоподателя са преценени като неоснователни, но те са извън предмета на касационното производство, поради липса на касационна жалба. По отношение на обжалваното решение № 79-ЕР-МР-С-3/Р2 от 1.03.2019 г. е приела, че отмяната на първото решение рефлектира върху законосъобразността и на второ което е само за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация и представлява неразделна част от предварително обявените условия на обществената поръчка и не се е произнесла изрично по същото. Поради липса на касационна жалба в тази му част решението не е предмет на настоящото производство. Предмет на касационната жалба е отменителното решение на КЗК и то само по съображения за неправилно приложение на закона за незаконосъобразност на изискването за квалификация на участниците - минимум трета категория по чл. 5, ал. 6 ПРВВЦПРС. Настоящата инстанция счита че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП, в съответствие с чл. 215, ал. 8 ЗОП, при правилно приложение на закона, поради което и приема за правилни мотивите и правните изводи на КЗК. Неоснователни са възраженията на касатора, че изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП са неправилни. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП възложителят може да определи критерии за подбор, които се отнасят до годността/правоспособността/за упражняване на професионална дейност и които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Но свободната преценка на възложителя се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП т. е. същия няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Както правилно е приела КЗК заложеното изискване за годност за упражняване на професионална дейност, а именно участниците да бъдат вписани в ЦРПС на КСБ за строежи трета група, трета категория отговаря на предмета на обжалвана поръчка, но поставеното изискване за минимум трета група, трета категория е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 5, ал. 1 ПРВВЦПРС строителите които изпълняват строежи от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и които подлежат на вписване, могат да се вписват в една или повече от четирите посочени в текста групи строежи, а съгласно ал. 4 на същия текст във всяка група се обособяват подгрупи по категория строежи. По силата на чл. 9, ал. 7 от Правилника вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от същата група и категория за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група. При това положение заложеното от възложителя изискване за "минимум " трета група би могло да се тълкува, че участници вписани в регистъра за изпълнение на обекти от първа и втора група отговарят на критериите за подбор. В същото време обектите посочени в тези групи не влизат в обхвата на предмета на обжалваната поръчка, тъй като касаят строежи от високото строителство/жилищно, обществено обслужващо, промишлено/ и прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съобщения/първа група/ и строежи от транспортната инфраструктура/втора група/. В случая предмета на обществената поръчка е извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, свързани с електропроводни линии с ниско и средно напрежение/трета група, трета категория строежи/. Със залагането на оспореното условия възложителят въвежда в заблуждение потенциалните участници с което нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия и изисквания създаващи неяснота и несъобразени с предмета, стойността сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Пред вид на изложените съображения настоящия съдебен състав приема че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото следва да се остави без уважение искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски. Водим от горното и на осн. чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2 пр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение