Решение № 8092 от 23.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 135/2016 г.

Решение № 8092 от 23.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 135/2016 г., III о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Общински съвет - Н. чрез неговия председател Ст. Еленков срещу решение № 187 от 18.11.2015 г., постановено по адм. д. № 235/2015 г. по описа на Административен съд - С.. Касаторът твърди неправилност на решението поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено като, вместо него, Върховният административен съд да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата срещу решението на ОбС- Н. като неоснователна. Касационният жалбоподател, Общински съвет- Н., редовно призован, не се представлява и не депозира писмени бележки по съществото на спора. Ответниците, редовно призовани, не се явяват и не се представляват. От първите двама по делото е постъпил писмен отговор на касационната жалба с подробно изложени в него съображения за неоснователност на същата, съответно - за правилност на атакуваното с нея съдебно решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд - III отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на доказателствата по делото, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Производството пред Административен съд - С. е образувано по жалба на С. Б. - кмет на община - Н. и от Е. К. С. като зам. кмет на същата община, срещу Решение № 741 и Решение № 742, приети по Протокол № 65 от 23.09.2015 г. на Общински съвет - Н. . С Определение № 145/25.09.2015 г. по адм. д. № 235/2015 г. по описа на АС-С. производството е разделено, като предмет на адм. д. № 235/2015 г. по описа на АС-С. остава само оспорването срещу Решение № 741/23.09.2015 г. на ОбС- Н., а оспорването срещу Решение № 742, прието на същата дата от ОбС- Н. е образувано в друго съдебно дело по описа на същия съд. А. Р. № 741/23.09.2015 г. на Общински съвет - Н. гласи следното: "Общински съвет - Н. на основание чл. 42, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ЗМСМА избира Р. Р. Р. за временно изпълняващ длъжността Кмет на община - Н., който да изпълнява функциите на кмет на община - Н. до полагане на клетва от новоизбрания кмет на изборите за общински съветници и кметове на 25.10.2015 г., поради това, че в действащата длъжностна структура на община- Н. не е предвидена длъжността " заместник кмет", а след регистрацията на 21.09.2015 г. на г-н Беширов за кандидат кмет на предстоящите избори, насрочени за 25.10.2015 г., реално община Н. остава без кмет и не може да функционира. Временно изпълняващия длъжността кмет на община - Н., Р. Р. Р., да упражнява функциите на кмет на общината в техния пълен обем, включително и всички правомощия по ЗМСМА, КТ, ЗПФ, ЗОП, ЗОС, ЗУТ, ЗПСК, АПК, ГПК и др. " С обжалваното пред ВАС съдебно решение административният съд е отменил Решение № 741/23.09.2015 г. на Общински съвет - Н., с което за временно изпълняващ длъжността кмет до избора на нов такъв на местните избори на 25.10.2015 г., е определен Р. Р. Р.. За да стигне до този правен резултат, Административен съд -С. е приел, че, част от посочените в атакуваното решение правни основания за издаването му - чл. 42, ал. 4 и ал. 5 от ЗМСМА били неотносими към процесното решение, доколкото същите законови разпоредби касаели действия и назначения при предсрочно прекратяване правомощията на кмета на общината, какъвто не бил конкретният случай. От друга страна, в противоречие със собствените си мотиви, цитирани по-горе, административният съд е приел, че, макар разпоредбата на чл. 42, ал. 6 от ЗМСМА да препраща в случаите на кандидатиране на действащ кмет за предстоящи местни избори към разпоредбата на ал. 4 от същия законов текст /която по-горе в мотивите си същият съд е приел за материално неприложима/, то и в този случай решението e незаконосъобразно, тъй като е прието в противоречие с материалноправните изисквания на чл. 42, ал. 4 от ЗМСМА. Административният съд е заключил, че предвид сключения трудов договор от 11.09.2015 г., между кмета на община -Н. и Е. К.. С., с който същата е назначена за заместник-кмет на общината, действително възниква фигурата на "зам. кмет" на община - Н., въпреки обстоятелството, че към тази дата в длъжностната структура на общинската администрация подобна длъжност не фигурира. Според АС- С. премахването на длъжността "зам. кмет" от действащата структура на длъжностите в общинската администрация на община - Н. не се приравнява на заповед по чл. 39, ал. 5 от ЗМСМА за отнемане правомощията на зам. кмет, в който смисъл се бил произнесъл и ВАС със свое определение по адм. д. № 7400/2015 г. по описа на ВАС, Осмо отделение. Предвид горното съдът е стигнал до извода, че, тъй като към датата на постановяване на атакуваното решение на общинския свет, е съществувал надлежно назначен и оторизиран заместник кмет на общината, то разпоредбата на чл. 42, ал. 4, изр. трето от ЗМСМА /в редакцията й съгл. ДВ бр. 19 от 2014 г./ е неприложима. Н. О. съвет - Н. е избрал временно изпълняващ длъжността кмет по чл. 42, ал. 6 от ЗМСМА по предложение на общински съветник, вместо да избере назначената за зам. кмет Е. К. С.. Съдебното решение е правилно. Правилно съдът е приел, че фактическите обстоятелства, посочени в акта на общинския съвет, осъществяват хипотезата на чл. 42, ал. 4 от ЗМСМА. Алинея 4 на чл. 42 от ЗМСМА е приложима, доколкото съдържа реда за избор на временно изпълняващ длъжността кмет, към който препраща чл. 42, ал. 6 от същия закон. Правилен е крайният извод на АС-С. за незаконосъобразност на административния акт поради противоречието му с материалноправните разпоредби. Настоящият касационен състав споделя извода на административния съд за това, че към датата на оспореното решение на ОбС- Н., с Трудов договор № 42/11.09.2015 г. вече е бил назначен заместник-кмет на общината, натоварен съгласно Заповед 518/16.09.2015 г. с функциите на кмет на основание чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА. Дали назначаването на заместник кмет при липса на такава длъжност по утвърдената към датата на сключване на трудовия договор от 11.09.2015 г. структура на общинската администрация е валидно или не, е предмет на друго производство, което следва да се проведе пред общия, а не пред административния съд - производство по обявяване нищожност на трудов договор по смисъла на 74, ал. 2 от Кодекс на труда /КТ/ . Доколкото по настоящото дело липсват данни такова производство по обявяване нищожността на вече сключения и представен по делото трудов договор от 11.09.2015 г. за назначаване на зам. кмет на Община - Н. да е инициирано, а, още по-малко - приключило с влязло в сила съдебно решение, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на ОбС - Н. правилно е отменено като постановено в противоречие с материалния закон. По горните съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, трето отделение