Решение № 12960 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 123/2019 г.

Решение № 12960 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 123/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "Металик" АД, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, представлявано от изпълнителния директор Д. Колев, чрез пълномощник юрк. Ц. Съйкова, срещу решение № 1324 от 22.11.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-906/17.10.2018 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от Закона обществените поръчки /ЗОП/ е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу решение № МТ-04-3172/03.09.2018 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица – Изток" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване" по три обособени позиции, ведно с решение № 181/20.09.2018 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно. Счита, че изводите на КЗК за неправилни по възраженията му срещу решението на възложителя за откриване на процедурата и въведените от него изисквания към участниците. Твърди се, че в документацията за участие са налице визираните ограничителни и дискриминационни изисквания относно изискванията за технически възможности, които ограничават правото на потенциални участници да участват в процедурата. В касационната жалба са изложени идентични доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение. Иска, да се отмени решението на КЗК, както и да се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на "Мини Марица – Изток", редовно призован, не се явява. По делото е постъпило писмено становище чрез пълномощник юриск. Д. Славова с което оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК. С молба от 05.03.2019 г. е направено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Счита, че възложителят е законосъобразно е регламентирал критериите за подбор по отношение изискванията за специфичен опит и наличие на съоръжения и техническо оборудване за изпълнение на обществената поръчка. Излага, че правните изводи на КЗК кореспондират със събрания по административната преписка доказателствен материал и КЗК е извела правилни и законосъобразни изводи. Смята, че не са налице посочените от касатора касационни основания и решението на КЗК следва да се потвърди. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С решение № 1324 от 22.11.2018 г. по преписка № КЗК-906/17.10.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Металик" АД срещу Решение № МТ-04-3172/03.09.2018 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване" по три обособени позиции, ведно с решение № 181/20.09.2018 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. КЗК е приела, че въведените от възложителя изисквания с обявлението и документацията за участие, са в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя, не са дискриминационни и не ограничават участниците в процедурата. КЗК е изложила подробни правни изводи по всяко от възраженията на жалбоподателя по въведените от възложителя изисквания. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Металик" АД срещу Решение № МТ-04-3172/03.09.2018 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Във фактическата част на обжалваното решение (Раздел II) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, по които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични. С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че възложителят незаконосъобразно е въвел изискване към участниците в процедурата да са изпълнили 7 броя аналогични или сходни услуги през последните три години за първа и втора обособена позиции и 5 аналогични или сходни услуги през последните три години за трета обособена позиция. Обективно е установено от КЗК, че въведеното от възложителя минимално изискване е обосновано от характера на подлежащото на ремонт оборудване и необходимостта от специфичен опит за изпълнение на сходни дейности с определен обем. При съобразяване на тези обстоятелства е извършена преценка специфичния характер на обществената поръчка, която предполага изпълнението на ремонтни дейности на голям брой тежко минно оборудване за кратък времеви диапазон, което обуславя необходимостта участниците в процедурата да разполагат с необходимите технически способности да я изпълнят качествено и в срок. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителите могат да определят по отношение на участниците критерии за подбор, отнасящи се до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионални способности. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП след като съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, както и може да изисква от кандидата или участника - да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки или услуги, какъвто е настоящия случай. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в относимата й редакция, за доказване на техническите и професионалните способности на участниците кандидатите или участниците следва представят списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. В случая е установено от КЗК, че възложителят не е ограничил потенциалните участници до конкретен вид и модел багер, като видно от обявлението за обществена поръчката, в обхвата на същата е включено извършването на ремонтни дейности на различни видове багери. Предвид спецификата на подлежащото на ремонт оборудване, изискването за опит именно в изпълнението на ремонтни дейности на багери е обосновано. При тези данни са допустими оферти на участници, които са изпълнили и завършили сходни работи, поради което не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, като въведените изисквания не ограничават конкуренцията, не дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката и са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. На следващо място, неоснователни са възраженията на касатора, че въведеното изискване към участниците в процедурата е да разполагат с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката. В случая е установено от КЗК, че съобразно обявлението за обществена поръчка, което на основание чл. 100, ал. 1 от ЗОП, с Решение № 181/20.09.2018 г. за изменение или допълнителна информация, възложителят е въвел изискване към участниците в процедурата да разполагат със следното минимално оборудване: подемна техника с възможност за повдигане на товари с тегло и транспортна техника за превоз на единични товари; платформи за разпределяне на теглото; тежести и каси за балансиране; хидравлични крикове и агрегати за повдигане опорите на багерите; стойки за подпиране стрелите на багерите. Всяко от така изискуемите съоръжения и оборудване е в съответствие с предмета на поръчката, като конкретните технически параметри са съобразени със спецификата на техниката, подлежаща на ремонт по съответната обособена позиция. Обективно е установено от КЗК, че в раздел III. 1. 3 от обявлението участниците следва да разполагат с минимално изискуемо ниво на оборудване, т. е. възложителят не е ограничил основанието, въз основа на което участникът ще докаже неговото наличие - собствено, наето и др. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че е необходимо участникът да разполага с платформи за разпределяне на теглото, тежести и каси за балансиране и стойки за подпиране на стрелите на багерите тъй като изискването за наличие на посоченото оборудване се обуславя от обстоятелството, че съобразно техническата спецификация ремонтът ще се извършва в руднични условия в забоя на багера на заравнен и отводнен терен. В случая спорът е правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителят и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставените критерии за подбор следва да се съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Именно в неговата оперативна самостоятелност е да определи конкретни изисквания към участниците/ кандидатите, за да се постигне изпълнението на предмета на поръчката. С оглед изложеното не може да се приеме, че се касае за дискриминационно условие, което необосновано ограничава участието, доколкото е поставено съобразно конкретните потребности на възложителя с оглед специфичния предмет на поръчката, както и с количеството и обема на изискуемите дейности. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия към участниците, които смята, че ще съответстват на качественото и точно изпълнение на предмета на поръчката, при съобразяване на изискванията на закона. Настоящия съдебен състав счита, че посочената от касационния жалбоподател практика е неотносима към настоящия правен спор, тъй като цитираните актове са постановени при различна фактическа и правна обстановка. Предвид на изложеното следва, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на "Мини Марица-Изток" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Раднево разноски по делото в размер на 200 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. "първо" от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,