Решение № 9199 от 16.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5358/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Търговище срещу Решение 19 от 15.02.2021 г. на Административен съд (АС) - Търговище по административно дело 2/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Търговище против Решение РД-02-36-1741 от 11.12.2020 г. на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР), с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Ивелинстрой" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Касационният жалбоподател - Община Търговище, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е обсъдил наведените в жалбата доводи и възражения, не е изложил мотиви и не е извършил анализ на представените по делото доказателства, поради което е направил неправилни фактически и правни изводи. Сочи, че не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като елемент от фактическия състав на нередността. Касаторът сочи, че в съответствие с чл. 3, ал. 2 ЗКС, възложителят е изискал от участниците да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС). Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП не се отнася за регистрации, задължителни по закон и в случая се прилага изключението. Поради това, заложеният критерий не е ограничителен. Счита за недопустимо, ако участник в процедура участва като обединение, само единият участник в обединението да е регистриран в ЦПРС. Прави искане съдът да отмени решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Н. Николова. Ответникът - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", счита касационната жалба за неоснователна. Сочи, че съдът е обсъдил всички наведени в жалбата доводи и възражения и е извършил изискуемата проверка по чл. 168, ал. 1 АПК на всички посочени в чл. 146 АПК основания, поради което решението се явява правилно. Излага, че ЗКС е специален закон и касаторът е бил длъжен да се съобрази с чл. 3, ал. 3 от същия. Изискването всеки член от обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на лица, които не са регистрирани в ЦПРС, но съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС имат право да участват заедно с лице, което е регистрирано по надлежния ред. Сочи, че в конкретния случай преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо обединението, а не спрямо лицата, които участват в обединението. Обратното би противоречало на смисъла на обединението - при недостатъчност на средства и ресурси, да ползват тези на останалите участници на обединението, както и на смисъла на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Данаилова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че: На 14.11.2016 г. между УО на ОПРР 2014-2020 и Община Търговище е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение Обновяване и модернизиране на общинската образователна инфраструктура. На 22.06.2017 г. с Решение 3-ОП-63 на заместник-кмета на Община Търговище е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект "Обновяване и модернизиране на общинската образователна инфраструктура", осъществяван по ОПРР 2014-2020, по 4 обособени позиции. В раздел III.1.1. от обявлението и т. 2.3., раздел V от документацията по поръчката възложителят изискал участниците по обособена позиция 1 да бъдат вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, четвърта категория, съгласно Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 137 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Посочено е, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В резултат на поръчката на 04.10.2017 г. е сключен договор между Община Търговище като възложител и "Ивелинстрой" ЕООД като изпълнител, по обособена позиция 1 с предмет "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на ЦДГ 7 "Снежанка", гр. Търговище. На 16.11.2020 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Търговище за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с "Ивелинстрой" ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 01.12.2020 г. Община Търговище е подала възражение, в което е оспорила констатациите във връзка с установените нарушения. С Решение РД-02-36-1741 от 11.12.2020 г. ръководителят на УО на ОП РР е определил на Община Търговище финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Ивелинстрой" ЕООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Представена е Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОП РР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдът е приел, че жалбоподателят е бил длъжен да се съобрази с разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, тъй като в случая ЗКС се явява специален закон спрямо ЗОП. Изискването всеки член от обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на лица, които не са регистрирани в ЦПРС, но имат право съгласно посочената разпоредба да участват заедно с лице, което е регистрирано ЦПРС по надлежния ред. Поради това, при участие в обединение е достатъчно един от участниците да докаже изискването за регистрация. Въз основа на това, съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. По отношение на вредата, съдът е приел, че е достатъчно да е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Приел е, че административният орган правилно е квалифицирал нередността по т. 11 от към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на това, съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно. Не се установяват твърдените от касатора пороци на съдебното решение, свързани със съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Така формулирани, доводите имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил и анализ на доказателствата, относими към приетите от органа нарушения на ЗОП. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Доводите на касатора в подкрепа на пороците необоснованост и противоречие с материалния закон, ще бъдат разгледани заедно. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Според чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т.е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. Следователно противно на приетото от ръководителя на УО, ако възложителя беше предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение. В случая обаче от възложителя е поставено изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще извършват строителство, без да се държи сметка дали вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Използваният от възложителя израз който ще извършва строителство с изпълнение на строителните дейности не е равнозначен на лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация (напр. доставка на строителни материали, извозване на строителни отпадъци и др.). Предвид на това правилен е направеният от органа и от първоинстанционния съд извод, че така формулирано изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чрез включването на изискване, което ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. Касаторът оспорва наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността - вредата. Съдът на Европейския съюз приема, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд решение от 14 юли 2016, Wrocaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради поставеното ограничително изискване да са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата на бюджета на Съюза. Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че посоченото нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, редакция към датата на издаване на акта. Определеният за нередността размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция 5% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с Ивелинстрой ЕООД. Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал закона и е подвел доказаните факти към приложимите разпоредби. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което съдът следва да го остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд