Решение № 14541 от 9.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11164/2011 г.

Решение № 14541 от 9.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11164/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от "Българска телекомуникационна компания"АД, гр. София, представлявана от Бернар Москени-изпълнителен директор, чрез пълномощника - юрк. Андрей Михайлов, срещу решение № 9953/04.07.2011 г., постановено от Върховния административен съд, седмо отделение, по адм. д. № 10485/2010 г., с което е отхвърлена жалбата на "БТК"АД, срещу решение № 839/15.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК 172/2010 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима. С решението на КЗК е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 4 от Закона за защита на конкуренцията/ ЗЗК/от страна на "Кейбълтел" ЕАД, гр. София, във връзка с обвързаното предлагане на фиксирана гласова телефонна услуга с услугата кабелна телевизия. В хода на производството е заличена като заинтересована страна "Кейбълтел" ЕАД и е вписано на нейно място като заинтересована страна правоприемника и "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД. За да отхвърли жалбата срещу решението на КЗК, тричленният състав на ВАС е приел следното: Производството пред КЗК е започнало по искане на БТК за извършване проучване с оглед твърдения за извършено нарушение от страна на "Кейбълтел" ЕАД по чл. 21, т. 4 от ЗЗК, изразяващо се в обвързване на услугата фиксирана телефония с ползването на услугата кабелна телевизия. Жалбоподателят твърди, че използвайки силните си позиции на пазара на кабелна телевизия, Кейбълтел си позволява неразрешено обвързване на закупуването на фиксирана телефонна услуга със задължителното ползване на кабелна телевизия. Комисията за защита на конкуренцията е определила точно приложението на материалния закон. Фактическият състав на злоупотребата с господстващо положение включва предприятие, господстващо положение и антиконкурентно поведение. С разпоредбата на чл. 21, т. 4 от ЗЗК се забранява на господстващо предприятие да обвързва сключването на договор с него с поемането на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Обвързване има в случаите, при които предприятието с господстващо положение, принуждава своите клиенти да купуват стоки и услуги, по отношение на които то доминира, заедно със стоки и услуги, при които предприятието няма водеща позиция. С такива обвързани продажби може да се увреди конкуренцията на пазара, като се изключат или ограничат доставчиците, продаващи единствено обвързаните продукти. В резултат на обвързването потребителят би бил принуден, за да придобие желания продукт, който иначе е могъл да закупи, да закупи и другия продукт, без да има право да избира доставчика за последния. Нарушението на забраната по чл. 21, т. 4 от ЗЗК включва господство на обвързващия пазар, обвързвано предлагане на различни продукти или услуги, принуда за закупуване на обвързания продукт, липса на обективна обосновка на избраната търговска практика. Анализирайки подробно фактите по преписката, КЗК е достигнала до съответния извод, че Кейбълтел предоставя електронни съобщителни услуги по занятие с цел реализиране на печалба. От приложените справки на КРС и предходни изследвания на Комисията е установено, че Кейбълтел реализира приблизително 20% пазарен дял на пазара на пренос и разпространение на телевизионни програми. Т. е. дружеството не притежава господстващо положение на посочения пазар. Неоснователно в тази връзка е възражението на жалбоподателя, че не е изследван актуалния пазарен дял на Кейбълтел, което твърдение се обосновава само на представени разпечатки от Интернет страницата на дружеството. Надлежни доказателства в тази връзка не са ангажирани от БТК. Нито данните на Комисията, нито информацията от КРС обосновават извод за наличие на господстващо положение от страна на Кейбълтел на изследвания пазар. Нещо повече, съобразен е и релевантния факт за разрешена концентрацията на стопанска дейност, съгласно решение № 768/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията между "Кейбъл Тел" ЕАД и "Евроком Кабел Мениджмънт България ЕООД. Правилен е изводът на Комисията, че не са установени другите елементи от фактическия състав на чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Действително следва да се приеме, че не е налице обвързване по смисъла на закона, тъй като заинтересованото дружество поставя като условие ползването на услуга, за която има по- силни позиции на пазара, към услуга, по отношение на която такива позиции липсват. Присъствието на Кейбълтел на пазара на услугата фиксирана телефония е несъществено и по никакъв начин не му осигурява възможност за независимо поведение, още повече при присъствието на пазара на самия жалбоподател като фиксиран оператор с пазарен дял над 90 %. Т. е. заинтересованото дружество предлага към слабия си пазар на фиксирана телефонна услуга привързване на основния му пазар за кабелна телевизия. По смисъла на закона обвързаните продажби изискват към покупката на продукт, на чийто пазар се господства, да се привърже придобиването на продукт, на чийто пазар предприятието няма доминиращо положение. Целта на тази стратегия е предприятието да подобри позицията си на "слабия" пазар. В случая спрямо Кейбълтел не се установява поведение на класическо обвързване на услуги, при което закупуването на по-силната услуга (кабелна телевизия) би било възможно само едновременно със закупуването на по-слабата (фиксирана гласова услуга). Потребителят не е лишен от възможността да избира, не е налице принуда - чрез противоправни средства да закупува по-слабия продукт. Безспорно е, че Кейбълтел има незначително присъствие на пазара на фиксирана телефония, която позиция не благоприятства възможността му да налага допълнителни условия или задължения, единствено при изпълнението на които би предоставяло фиксираната гласова услуга. Както правилно е посочила КЗК, липсата на възможност за едностранно налагане на обвързващи условия при ползването на фиксирана гласова услуга от страна на проверяваното дружество означава, че поведението по обвързаното й предлагане с кабелна телевизия няма антиконкурентен характер, не може да увреди конкурентната среда на пазара на фиксираната телефония. Неоснователно е възражението за съществени нарушения на производствените правила, тъй като по делото липсва експертиза, на която се е позовал административиня орган. От данните по преписката е видно, че КЗК е разгледала както становището на секторния регулатор Комисията за регулиране на съобщенията, така и представените експертни становища. Комисията може, но няма задължение да събира доказателства с нарочни експертизи, ако счете, че спорните обстоятелства са изяснени. Жалбоподателят нито е искал експертизи, нито се е противопоставил на представените по преписката доказателства. Експертните становища разкриват липсата на икономически ефективна и практически приложима технология за ограничаване на аналоговия сигнал от цифровите сигнали, които се пренасят едновременно в хибридната влакнесто оптична/ коаксиална разпределителна мрежа на Кейбълтел. Следователно е налице обективна причина за липсата на самостоятелно предлагане на фиксирана телефония, отделно от услугата кабелна телевизия, от страна на това дружество. При тези данни законосъобразен е изводът на КЗК, че не е осъществен съставът на злоупотреба с господстващо положение, предвиден в чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Предвид изложеното настоящият състав приема оспореното решение за законосъобразно като издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, точно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Жалбата на "БТК" АД като неоснователна подлежи на отхвърляне. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с процесуалните правила и материалния закон, изразяващи се в следното: В хода на административното производство няма данни да е назначавана експертиза. При липса на възложена експертиза е недопустимо да се кредитират заключения на вещи лица. Още повече, че такова твърдение произхожда от страната, която твърди обстоятелството, поради което доказателствената тежест на такова доказателство е спорна. БТК не е можела да възрази срещу извършената"експертиза" пред КЗК, защото не е знаела за тази експертна оценка. Производствата по чл. 21 от ЗЗК до голяма степен са закрити и на жалбоподателят не стават известни определени факти до момента на решението. Неправилно е приложен и материалния закон. Съдът не е отчел факта, че са налице всички елементи на чл. 21 от ЗЗК. Заключението за липса на господстващо положение е направено въз основа на неактуални данни за пазарната сила на Кейбълтел. Ключовият факт е от какъв източник са данните и от какъв времеви период. Източник е Комисията за регулиране на съобщенията и той е достоверен, но именно факта, че източника е КРС, прави данните остарели. Това произтича от методиката и начина на събиране на данните. Комисията събира и обобщава информацията за пазарните дялове в много дълъг времеви период-повече от година и половина. Това означава, че в момента на официалното им публикуване те вече са остарели. Динамиката на пазара на електронните съобщения е толкова голяма, че не е възможно да се ползват остарели данни, а още по-малко въз основа на тях да се гради и обосновава правораздавателен акт. Изводите на ВАС коя услуга е "обвързваща"и коя "обвързана"са неправилни. ВАС приема, че "по смисъла на закона обвързаните продажби изискват към покупката на продукт, на чийто пазар се господства, да се привърже придобиването на продукт, на чийто пазар предприятието няма доминиращо положение". Видно от конкретните условия, привързването е именно по тази схема и цели да засили положението на Кейбълтел на пазара на фиксирана услуга, а същевременно да запази това на пазара на разпространение на телевизионните програми по кабел. Елементите на фактическия състав на чл. 21, т. 4 от ЗЗК са осъществени и реално са налице. Обвързаното предлагане на телефонната услуга с кабелна телевизия води единствено до затвърждаване на позициите на ответното дружество на пазара на разпространение на телевизионни програми по кабел и завземане на нови позиции на пазара на фиксираната услуга. През последните три години основната тенденция в бизнеса на кабелните телевизии е консолидация на сектора, чрез изкупуване на по-малките оператори на кабелна телевизия с изградена инфраструктура /мрежа/. Този процес завърши със сделката между Кейбълтел и Евроком през изминалата година. По официално публикуваните данни в пресата може да се направи извод, че пазарният дял на групата Кейбълтел/Евроком, на територията на София, е около 70 % от общия брой абонати на тази услуга. Сравнително отскоро Кейбълтел използва нова търговска марка, под която предлага услугите си-Blizoo. На официалният сайт на дружеството продължава да бъде официално публикувано изискването за обвързано ползване на услугите без възможност потребителите самостоятелно да могат да ги закупят. Ответната страна: КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Заинтересованата страна: "Близу Медия енд Броудбенд" ЕАД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна, по следните съображения, изложени в съд. заседание: Моля да отхвърлите касационната жалба като неоснователна. Считаме, че в нея не са посочени никакви нарушения, които да касаят процесното решение, т. е. липсват конкретни пороци в решението на ВАС. На второ място, считаме, че решението на ВАС, а именно № 9953/2011 г. е правилно, законосъобразно и не страда от посочените в касационната жалба твърдения и основания. Подробни съображения сме изложили в писмените бележки, представени по адм. д. № 10485/2010 г. и считаме, че не е необходимо да бъдат приповтаряни. Моля да потвърдите решението и отхвърлите касационната жалба като неоснователна. В цитираните писмени бележки заинтересованата страна е направила подробна обосновка на необходимостта от обвързано предлагане на фиксирана телефония като услуга и на кабелната телевизия и е изложила доводите си за неприложимост на разпоредбата на чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба е допустима и неоснователна. Решението е правилно. Неоснователен е доводът за допуснато съществено нарушение на съдебнопроцесуалните правила, поради необсъждане в мотивите към решението на довода за допуснато в административното производство нарушение на чл. 53 от ЗЗК. Мотивите към решението съдържат това възражение на страната и то е отхвърлено с мотив, че същата е могла да възрази на приемането на становище на проф. д-р инж. Добрев, представено пред КЗК от другата страна в производството. Този извод на съда е в съответствие с разпоредбата на чл. 55 от ЗЗК, съгласно която страните и конституираните заинтересовани лица в производството имат право на достъп до всички материали, събрани в хода на проучването, с изключение на материалите, съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна. Няма данни административният орган да е осуетил достъп до материалите по преписката с което да е засегнато право на касатора. Експертиза по смисъла на чл. 53 от ЗЗК КЗК не е назначавана. В решението е обсъдено становище на специалист, представено от лице, за което се твърди, че е извършило нарушение по този закон, което е страна в производството и безспорно има право да обоснове възраженията си и да защити тезата си, като съдейства на органа при събиране на доказателства /арг. от чл. 36, ал. 2 от АПК/. Липсват възражения, че информацията в становището на проф. Добрев не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК. Липсват и данни за направени в административното и в съдебното производство възражения и доказателствени искания за изясняване на въпросите, предмет на обсъждане в становището, поради което не може да се приеме, че е налице процесуален пропуск от естество на нарушение на чл. 10 от ГПК, а именно - неизясняване на факти от значение за спора. Решението е съобразено с разпоредбата на чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Изводите на съда за отсъствие на материалноправните предпоставки за осъществено нарушение на забраната за господстващо положение са обосновани от доказателствата по делото и съответни на закона. Твърдението за липса на мотиви в решението, в частта, установяваща отсъствие на елемента "господстващо положение" на ответника на пазара на кабелни мрежи за пренос и/или разпространение на радио- и телевизионни програми, поради позоваване на "стари данни" на КРС е частично основателно, доколкото данните за 20% дял на този пазар на ответника са от 2007 г. и 2008 г, но то не е в състояние да промени крайните изводи на съда, предвид на безспорно установеното отсъствие на останалите нормативно определени признаци за нарушаване на забраната, а именно: обвързано предлагане на различните услуги с принуда за закупуване на обвързания продукт и липса на обективна обосновка на избраната търговска практика. Освен това, данните на КРС са официални и последните, известни като факти към момента на приключване на устните състезания пред първоинстанционния съд, а нови фактически установявания са недопустими в касационното производство. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си съдът е преценил събраните по делото доказателства, направените от него изводи не противоречат на материалния закон, отговорил е на доводите на страните и не е допуснал процесуални нарушения . Неоснователен е доводът на касатора за допуснати процесуални нарушения от съда. Видно от протокола от съд. заседание, проведено на 18.04.2011 г., жалбоподателят не е поискал, нито представил други доказателства. В производството пред КЗК също не е упражнил правото си по чл. 53, ал. 1 от ЗЗК да поиска извършване на експертиза относно изясняване на твърдяните от него обстоятелства. КЗК може да възложи служебно експертиза, но по своя преценка, когато счете, че е необходима за изясняване на обстоятелствата по делото. В конкретния случай КЗК е възприела обосновката на дружеството, спрямо което се твърди, че е извършило нарушението по ЗЗК, относно обективната необходимост от свързаното предлагане на фиксираната гласова телефонна услуга с услугата кабелна телевизия. В подкрепа на обосновката си то е приложило и експертното становище на проф. д-р Добри Михайлов Добрев-преподавател по дисциплините "Радио и телевизионни системи и мрежи" във факултета по "Телекомуникации"при Техническия университет-София относно възможността за самостоятелно предоставяне на услугата "фиксирана телефония"по настоящите кабелни мрежи на "Кейбълтел", което е в съответствие с правото на страната да защити тезата си и да съдейства на адм. орган в адм. производство. Не е назначена експертиза по реда на чл. 53 от ЗЗК, защото не е поискана такава. Неоснователен е и доводът на касатора, че му е било невъзможно да се запознае с материалите по преписката и да вземе становище по този въпрос, с оглед правата, предоставени му с разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗК и липсата на данни да е поискал да ги упражни и те да са му били отказани от адм. орган. Във връзка с установяване на твърдението за "господстващо положение"на ответника на пазара на кабелни мрежи за пренос и/или разпространение на радио и телевизионни програми, КЗК е изискала данни от трети лица, включително и от Комисията за регулиране на съобщенията, които е обсъдила в решението си и които и съдът е взел пред вид. Доказателства за обратното нито са поискани, нито са представени от жалбоподателя. Независимо от това, съдът е изложил обосновани доводи относно наличието на предпоставката на чл. 21, т. 4 от ЗЗК и е направил законосъобразен извод, че за приложението на посочената разпоредба е необходимо предприятието, имащо господстващо положение, да предлага услугата, за която има по-силни позиции на пазара, като свързана с услуга, по отношение на която такива позиции липсват. В конкретния случай положението е точно обратното. Господстващо положение на пазара на фиксираните телефонни услуги има "БТК"АД -с пазарен дял от 90 %, докато пазарния дял на Кейбълтел на този пазар е незначително. В този смисъл, дори и да се приеме, че Кейбълтел има господстващо положение на пазара на услугата кабелна телевизия, този факт е без значения за правния спор, още повече, че не е налице принуда за потребителя. За да е налице принуда, следва господстващото положение на пазара да се използва от дружеството за принуждаване на потребителя да закупува продукта, по отношение на който има по-слаба позиция на пазара. Правилно е прието, че липсата на възможност за едностранно налагане на обвързващи условия при ползването на фиксирана гласова услуга от страна на проверяваното дружество означава, че поведението и по обвързаното предлагане с кабелна телевизия няма антиконкурентен характер и не може да увреди конкурентната среда на пазара на фиксираната телефония. Тричленният състав на ВАС е изложил подробни мотиви, които настоящият петчленен състав на ВАС напълно споделя и не намира за необходимо да приповтаря. Доводите, изложени в касационната жалба са неоснователни. Решението като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Петчленен състав,