Решение № 4687 от 4.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 673/2013 г.

Решение № 4687 от 4.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 673/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Русе, против решение № 1500/18.12.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1169/1185/1186/2012 г., образувана по жалбите на обединения ДЗЗД "Русчукцвет", ДЗЗД "Агроспектър Русе" и "Паркстрой" ЕООД, срещу решение № РД-01-2504/23.10.2012 г. на кмета на община Русе за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет "Поддържане и облагородяване на зелените площи - общинска собственост на територията на гр. Русе и кварталите: "Средна кула", "Долапите" и "Образцов чифлик и ДЗС". С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че неправилно от КЗК е прието, че в случая е допуснато нарушение по чл. 34, ал. 2 ЗОП, предвид определения от възложителя състав на комисията, назначена да оцени подадените оферти. При отсъствието на законово въведени, изрични изисквания за определена квалификация на членовете на комисията, се твърди, че преценката на възложителя относно тяхната компетентност е по целесъобразност с оглед предмета на обществената поръчка. Наведени са пространни доводи за необоснованост и противоречие с приложимия закон на оспореното решение, по които касаторът претендира отмяна на решението на КЗК, както и постановяване на ново решение, с което да бъдат оставени без разглеждане, респективно отхвърлени жалбите, по които е образувано производството пред КЗК. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и заинтересованите страни "Инфрабулпак" ЕООД и "Вектор" ЕООД /двете дружества, участници в ДЗЗД "Паркстрой"/, редовно призовани, не изразяват становища по касационната жалба. Ответниците "Адис - Калинов" ООД, "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД и "Бургаскомерс - В. Върканов" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Русчукцвет", представлявани от адвокат Пламен Георгиев, "Агроспектър 2000" ООД и "Антора" ЕАД, като участници в ДЗЗД "Агроспектър Русе", чрез процесуалния им представител адвокат Калоян Монев, и "Паркстрой" ЕООД, чрез процесуалния му представител адвокат Маргарита Пенева, претендират отхвърляне на касационната жалба като неоснователна, а в отношение на евентуалност, претендират обсъждане на останалите доводи наведени пред КЗК относно незаконосъобразността на обжалваното решение на възложителя. В открито съдебно заседание и в депозирани писмени становища по съществото на спора, адвокатите Георгиев и Монев правят искания за присъждане на направените от доверителите им в настоящото производство, разноски за адвокатска защита. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 1500/18.12.2012 г. по преписка № КЗК-1169/1185/1186/2012 г., образувана по жалбите, подадени от ДЗЗД "Русчукцвет", ДЗЗД "Агроспектър Русе" и "Паркстрой" ЕООД, КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № РД-01-2504/23.10.2012 г. на кмета на община Русе за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет "Поддържане и облагородяване на зелените площи - общинска собственост на територията на гр. Русе и кварталите "Средна кула", "Долапите", "Образцов чифлик и ДЗС", по четири обособени позиции, открита с решение № РД-01/1211/05.06.2012 г. на възложителя. За да постанови посочения резултат, Комисията е обсъдила наведените в жалбите на ДЗЗД "Русчукцвет" и "Паркстрой" ЕООД възражения относно състава на помощния орган, назначен от възложителя да проведе процесната процедура, при което и въз основа установената в тази връзка фактическа обстановка, е направила обоснован извод за тяхната основателност. Изложени са подробни и правилни мотиви, че при назначаване на състава на комисията е допуснато противоречие с императивното правило на чл. 34 ЗОП, довело до опорочаване на крайния акт на възложителя. При това, без да са обсъждани останалите наведени от жалбоподателите пред КЗК оплаквания, крайният акт на възложителя е отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от етап "издаване на заповед за назначаване на комисия за провеждане на процедурата", съгласно мотивите на постановеното решение. Неоснователни са оплакванията на касатора за допуснато при постановяване на решението на КЗК, нарушение на чл. 34 ЗОП. Съгласно заповед № РД-01-1741/23.07.2012 г., комисията, назначена да проведе процесната процедура включва следните лица: Иван Минчев - началник отдел "Обществени инвестиции", Соня Станчева - мл. юрисконсулт дирекция "Правни дейности", Снежана Георгиева - главен специалист "Озеленяване", Цонка Христова - инженер, гл. експерт в ДПП "Русенски лом" и Мария Димитрова - мл. експерт в отдел "Обществени поръчки", при резервни членове - Милена Трифонова - мл. юрисконсулт и Мария Станкова - ландшафтен архитект, гл. инспектор "Озеленяване". Със заповед № РД-01-2080/11.09.2012 г. на кмета на община Русе, членът на комисията Цонка Христова е заменена при провеждане на заседанието, на което са отворени ценовите оферти, с Павлина Атанасова - гл. инспектор отдел "Екология", с представени в тази връзка доказателства за причините, по които замяната не е осъществена с някой от резервните членове. С оглед броя на включените в основния състав на комисията членове /петима/, сред които има правоспособен юрист /Соня Станчева/, правилно КЗК приема, че преценката налице ли е нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 2 ЗОП се свежда до изследване дали останалите членове на комисията, притежават професионална квалификация и опит в съответствие с предмета на процесната поръчка. Взето е предвид, че по представените с преписката документи се установява, че Иван Минчев има висше образование, със специалност "Икономика на строителството", Снежана Георгиева - висше образование, специалност "Агрохимия и растителна защита" и удостоверение за разряд като "работник по озеленяване", Цонка Христова е външен експерт - инженер със специализация по "Опазване и обогатяване на природната среда" и професионална квалификация "Горско стопанство", Мария Димитрова има висше образование, специалност "Европеистика", а Павлина Атанасова /заменила Цонка Христова в последното заседание на комисията, съгласно нарочна заповед на възложителя/ - висше образование със специалност "Технология на водата", квалификация "инженер-химик". С оглед установеното от фактическа страна по представените от възложителя доказателства, правилно КЗК приема за основателно възражението, че назначеният от възложителя основен състав на комисията, противоречи на изискванията по чл. 34 ЗОП, членовете й да притежават квалификация и опит, в съответствие с предмета и сложността на конкретната поръчка. Видно от съставените за работата на комисията протоколи № № 1/23.07.2012 г., 2/20.08.2012 г. и 3/11.09.2012 г. заседанията й са проведени в състави, както следва: за първото - Иван Минчев, Милена Трифонова /резервен чл. на мястото на юриста Соня Станчева/, Снежана Георгиева, Цонка Христова и Мария Димитрова, второто - Иван Минчев, Соня Станчева, Снежана Георгиева, Цонка Христова, Мария Димитрова и третото - Иван Минчев, Соня Станчева, Снежана Георгиева, Павлина Атанасова и Мария Димитрова. Поради това, правилно е прието, че комисията се състои от нечетен брой членове и е в изискуемия минимален състав от петима души, един от които правоспособен юрист. От документите приложени към административната преписка, в т. ч. дипломи, длъжностни характеристики и заповеди за назначения по Закона за държавния служител обаче се установява, че единствено Снежана Георгиева работи в областта на "озеленяването", останалите са лица с висше образование, с икономическа, инженерна или специалност "Европеистика", по отношение на които от представените документи, не се установява и богат практически опит в област, свързана с предмета на процесната обществена поръчка, включващ дейности по озеленяване в градска среда. При това следва да се отбележи, че утвърдената методика за оценяване на предложенията на участниците с оглед избрания критерий "икономически най-изгодна оферта", предполага висока степен на компетентност на осъществяващите я експерти, въз основа поставените от които индивидуални оценки на всеки участник, се определя средна оценка, включително по въведения технически показател "технология и организация на изпълнението". Във връзка с наведените от касатора съображения, че преценката за експертността на членовете на комисията е в оперативната самостоятелност на възложителя, следва да се отбележи, че видно от посочените като резервни членове на комисията по чл. 34 ЗОП, възложителят е разполагал с ландшафтен архитект, главен инспектор "Озеленяване", но не е включил същия в основния състав на комисията, без в тази връзка да излага съображения, позволяващи осъществяването на преценката за съразмерността на това негово решение, по смисъла на чл. 6 АПК. Още повече, че при необходимост, последният е могъл да включи в състава на комисията външен експерт по смисъла на чл. 34, ал. 3 ЗОП - от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и с квалификация, съответна на предмета на поръчката. Без оглед на посочената възможност, в комисията като външен експерт е включена Цонка Христова, за която липсват данни да е включена в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, и наведените по отношение на която твърдения за притежаване на голям практически опит, не могат да бъдат приети за установени с представената автобиография на това лице, без приложени към нея удостоверителни документи. Що се отнася да възражението, че ЗОП не съдържа легално определение на понятията "професионална квалификация" и "практически опит", които следва да бъдат притежавани от членовете на комисия по чл. 34 ЗОП, в съответствие с предмета и сложността на поръчката, следва да се има предвид, че съобразно константната съдебна практика, същите се приемат като "придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера", което предполага установяването не само на образованието, но и на практическия опит на членовете на комисията, в доказателствена тежест на възложителя. Предвид изложеното и доколкото квалификацията и опита на включените в състава на комисията лица, не могат да се приемат за съответни на предмета и сложността на конкретната обществена поръчка, не се установява основание за отмяна на оспореното решение на КЗК. Предвид наличието на допуснати от възложителя нарушения по смисъла на чл. 34 ЗОП, правилно от КЗК е отменено негово решение № РД-01-2504/23.10.2012 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема касационната жалба за неоснователна и счита, че атакуваното решение на КЗК, като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателни са направените от страните по делото "Агроспектър 2000" ООД - участник в ДЗЗД "Агроспектър" и "Адис Калинов" ООД, участник в ДЗЗД "Русчукцвет", искания за присъждане на направените в настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение в размери съответно на 500 лв. и 300 лв, установени по приложените по делото договори за правна защита исъдействие, сключени с адвокатите Калоян Монев и Пламен Георгиев. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,