Решение № 13694 от 15.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9081/2019 г.

Решение № 13694 от 15.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9081/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по две касационни жалби съответно на "Солво" ООД, гр. София и на консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" и двете срещу решение № 800 от 11.07.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-452-457/2019 г. С обжалваното решение жалбите и на двамата касатори в настоящото производство срещу решението на възложителя, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка са оставени без уважение. Без уважение са оставени и исканията им за възлагане на разноските, като са им възложени разноските, направени от ответната и заинтересованата страна в производството пред КЗК. В касационната жалба на "Солво" ООД се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК като се релевира необоснованост. Касаторът твърди, че проведеният по време на процедурата ДЖАР тест бил извършен с неподходяща филтърна хартия, без този участник да бъде информиран за свойствата й, която се е различавала от филтърната хартия, използвана от възложителя до този момент. По изложените съображения "Солво" ООД моли съда, да отмени обжалваното решение в частта, в която жалбата му не е уважена, да отмени и оспореното решение на възложителя, като му даде указания за връщане на процедурата от момента на провеждането на ДЖАР теста. Прави искане за присъждане на разноските, направени пред административния орган и тези пред съда по представения списък. Прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от "Софийска вода" АД и от "Контивест" ООД. Консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" също твърди незаконосъобразност на решението на КЗК, като навежда доводи че при постановяването му са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи прави твърдения, че техническото му предложение е било напълно съответно на изискванията на възложителя, изложените мотиви на КЗК в тази част от решението били противоречиви, а за да провери данните в представеното техническо предложение в частта му на представените таблици (трендове), комисията по чл. 103 ЗОП е следвало да извърши съответните изчисления относно на данните, посочени в таблиците за мътност/доза. На следващо място в касационната жалба се твърди, че избраният за изпълнител участник "Континвест" ООД не е отговарял на изискванията на възложителя относно критериите за подбор, включително и техническото му предложение не отговаряло на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие. По изложените съображения моли съда, да отмени обжалваното решение в частта му за консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" с произтичащите от това последици. Представил е писмено доказателство и прави искане за присъждане на направените разноски по представения списък и доказателства за заплащането им. Същевременно адвокат Димитрова-процесуален представител на касатора прави възражение за прекомерност на договорените и заплатени възнаграждения на адвокатите на "Софийска вода" АД и на "Континвест" ООД. Ответната страна по касация "Софийска вода" АД, чрез адвокат Коев оспорва жалбите. Намира ги за неоснователни по изложените съображения в съдебно заседание. Прави искане за присъждане на направените разноски пред съда по представения списък на разноските и доказателствата към него. Ответната страна "Континвест" ООД, чрез адвокат Симеонов оспорва и двете касационни жалби. Намира ги за неоснователни по съображения, подробно изложени в представените писмени бележки. Моли съда, да остави в сила решението на КЗК и прави искане за присъждане на разноските пред съда по представения списък на разноските и доказателства за заплащането им. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността и на двете касационни жалби. Прокурорът излага подробни съображения относно доводите, наведени в касационните жалби, като предлага решението на КЗК да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жали за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 261, ал. 1 ЗОП и са срещу неблагоприятен за тях правораздавателен акт. По същество и двете са неоснователни, на ще бъдат разгледани поотделно. От данните по делото се установява, че "Солво" ООД и консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" са обжалвали пред КЗК решение № СН-101 от 14.05.2019 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, действащ като възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, открита по вид, с предмет: "Доставка на коагулант алуминиев хлорид хидроксид сулфат с характеристики в съответствие със стандарт БДС EN 17034 Химикали, използвани за пречистване на вода, предназначена за консумация от човека", открита с решение № ДР-717 от 26.11.2018 г. на възложителя. КЗК е обединила жалбите в едно общо производство и е постановила едно решение по тях. В откритата процедура за възлагане на обществената поръчка и двамата участника са били отстранени. КЗК като е установила фактите по спора относно обявлението и документацията за участие, офертите на участниците, работата на оценителната комисия по чл. 103 ЗОП е приела, че и двамата участника са били законосъобразно отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, поради което е оставила без уважение подадените жалби. Участникът "Солво" ООД е бил отстранен от участие, поради това, че при проведения ДЖАР тест, в изпълнение на обявените условия на поръчката, в лабораторно изпитвателния комплекс на възложителя, на извършения анализ на приложената към офертата мостра от предлагания продукт/коагулант, той не е покрил изискванията на възложителя, съгласно предварително обявените условия, а именно: след проведения тест за мътност диапазон № 1 или 2, остатъчният алуминий в третираната вода да бъде същият или по-нисък от първоначално определения, но не повече от 0, 120 mg/l. Въведеното условие от възложителя е било кумулативно, а резултатът не е отговарял на това изискване. КЗК е приела за неоснователни възраженията на този участник относно документацията за участие, част от решението за откриване на процедурата, които не са били оспорени в срок, поради което са били влезли в сила и са станали задължителни за изпълнение както от оценителната комисия, а така също и от участниците. За неоснователни е приела КЗК и възраженията относно използваната при теста филтърна хартия, защото представител на участника е присъствал на проведения ДЖАР тест и не е възразил против материалите използвани при теста, нито по процедурата. Възраженията от "Солво" ООД са направени в по-късен момент, след узнаване на резултатите от теста. От данните по делото КЗК е установила, че проведеният ДЖР тест е бил в съответствие с инструкциите на възложителя, изцяло спазени и отразени в протокола на оценителната комисия, като участниците, допуснати до този етап на процедурата, са били поставени в едни и същи условия, без да са нарушен по никакъв начин принципите на прозрачност и равнопоставеност. Вторият участник консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" е бил отстранен от участие, поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя в документацията/инструкция към участниците в частта им на т. 18.5.8 и 18.5.9. Изискванията са били при представяне на резултатите от промишленото третира на вода, предназначена за питейни нужди, с предлагания продукт от участника, представянето да бъде в подробни таблици с графики (трендове); с обхват-различни периоди от време, както и различни качествени характеристики на третираната вода; минимално съдържание-данни за периоди от време, през които е ползван продукта, разход на продукта за всеки от съответните периоди от време, усреднени ежедневни стойности на: количеството на обработената вода в m3/s за всеки от съответните периоди от време, температурата pH и мътността на обработваната и обработената вода във FNU и съдържанието на разтворения алуминий в обработваната и обработената вода в mg/l за всеки ден от съответните периоди от време. Освен подробно и точно разяснената информация, която следва да бъде представена, възложителят е изискал от участниците да представят конкретни данни в табличен вид (по образец от документацията за участие), с конкретно числово изразени стойности. Информацията по тези изисквания е била представена от консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" по начин, предполагащ субективна преценка от страна на оценителната комисия, относно действителното предложение и волеизявление на този участник. Информацията, изисквана от възложителя, е била представена частично без конкретна информация/данни, за ефективността на предлагания продукт след третирането със същия на промишлена вода. Представените таблици с графики (трендове) са съдържали информация, която не отговаря на изискването на възложителя за мътностен диапазон до 2 FNU, тъй като е показвала данни за мътност на водата преди обработката по-големи от посочената стойност от 2 FNU. При това фактическо установяване, КЗК е приела, че този участник правилно е бил отстранен от участие, защото е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. На следващо място КЗК детайлно е разгледала възраженията на консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" относно несъответствието на личното състояние и критериите за подбор на избрания за изпълнител "Контивест" ООД. Подробно са посочени частите от ЕЕДОП на "Континвест", включително и допълнително представените, в които се съдържа информацията за съответствието на този участник с изискванията на възложителя и критериите за подбор. КЗК е разгледала подробно и възражението на консорциума относно техническото предложение на "Континвест" ООД, като е извела правен извод, съответен и с изводите на оценителната комисия, одобрения доклад от възложителя, че то съответства на поставените изисквания от документацията/инструкцията към участниците. КЗК е извършила проверка на действията на оценителната комисия, отразени в нейния протокол № 3, съдържащи резултатите от проведения ДЖАР тест с продукта, предлаган от "Континвест" ООД. Направила е извод, че действията на оценителната комисия са в пълно съответствие с изискванията на възложителя, предварително заложените условия и методика, като е отчела, че при този тест са присъствали представители на участниците, допуснати до този етап на процедурата, поради което е намерила за неоснователно и това твърдение на консорциума. Направените искания от консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" за представяне на доказателства, са били частично уважени, чрез представянето на официални документи и доказателства по собствена инициатива на "Контивест" ООД. За останалите възражения КЗК е изложила мотиви защо не ги възприема, поради което ги е оставила без уважение. Като краен извод КЗК е извела, че и тази жалба е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Касационната жалба на "Солво" ООД съдържа идентични твърдения с тези, направени пред КЗК относно проведения ДЖАР тест. Възражението относно използваната филтърна хартия е разгледано подробно от КЗК, а от протокола на оценителната комисия се установява, че безспорно са спазени всички изисквания на възложителя, посочени в документацията/инструкция към участниците. Представител на "Солво" ООД е присъствал по време на провеждането на теста и не е възразил по никакъв начин относно процедурата на провеждането и използваните материали. Твърдението в касационната жалба за използването на друг вид филтърна хартия в предходни тестове е голословно и неотносимо. Участниците са били равнопоставени, а тестът е проведен в присъствието на техни представители и пълна прозрачност. Резултатите от теста са показали, че предлагания продукт води до повишаване на съдържанието на остатъчен алуминий във водата. Правилен е изводът за некачествен предлаган продукт, поради което касационната жалба на "Солво" ООД е неоснователна, защото той правилно е бил отстранен., поради несъответствие на предлагания продукт с изискванията на възложителя. Касационната жалба на консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" е също неоснователна. Неоснователно е твърдението, че техническото предложение на консорциума е било съответно на заложените в инструкцията изисквания на възложителя. Консорциумът е представил една обобщена таблица с усреднени частични резултати, без да са отразени всички изискващи се показатели – "лято-зима" и информация за различни станции. Тъкмо заради това КЗК в тази част от мотивите си е посочила, че представената по този начин информация предполага субективна преценка от страна на оценителната комисия. В касационната жалба не се отрича, а напротив изисква се да се направят допълнителни изчисления по представената информация, за да се установи, че предложението е съответно на въведените изисквания. Поради това и възражението е неоснователно. Неоснователно е и твърдението на консорциума, че извършения анализ на данните, съдържащи се в ЕЕДОП на "Континвест" ООД бил повърхностен. Напротив, чрез точно посочване на страниците от съдържанието на ЕЕДОП на "Континвест" ООД, включително и от съдържанието на офертата му, КЗК е дала отговор на всяко едно възражение съдържащо се в жалбата пред нея. В касационната жалба се прави оспорване и на представените от "Континвест" ООД писмени доказателства, без да се държи сметка за това, че този участник е представил по собствена инициатива допълнителни документи към писменото си становище пред КЗК, които е обозначил като защитена тайна. Те доказват по безспорен начин съответствието му с критериите за подбор, поставени от възложителя. Не е без значение и обстоятелството, че консорциумът оспорва и верността на подписите на дружествата дали референции. Или всеки документ, който се представя от страна на "Континвест" ООД бива оспорван, включително с искания за събиране на доказателства във фазата на касационното обжалване, което е недопустимо. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания повтарят тези, направени и пред КЗК. Настоящият съдебен състав напълно споделя мотивите на органа по преразглеждане, поради което не следва да повтаря установените факти и направените изводи, съдържащи се в офертата на участника избран за изпълнител. Правилни са и изводите на КЗК, че тя не следва да изземва функциите на оценителната комисия. Твърдението в касационната жалба, че КЗК трябва да извърши пълна проверка върху съдържанието на ЕЕДОП на участника, избран за изпълнител и техническото му предложение за съответствие с изискванията на възложителя е неоснователно. КЗК извършва контрол за законосъобразност на проведената процедура и действията на оценителната комисия, но няма как да я замени, още повече, че оценителната комисия е в състав от различни специалисти, с професионални знания и опит относно предмета на обществената поръчка. Освен това при попълването на ЕЕДОП участника носи наказателна отговорност за посочените данни. Правилно КЗК е оставила искането за допускане на експертизи и извършване на нов ДЖАР тест в независима лаборатория, тъй като резултатите от проведения такъв се съдържат в протокола на оценителната комисия. Към касационната жалба е приложена справка за износа от Република България за Република Северна Македония В нея стоковата позиция е посочена с тарифен номер, без да е означено какъв продукт или стока се има предвид под това обозначение. Няма данни и относно това, че този износ съдържа тъкмо продукта, предмет на доставка по обществената поръчка. Освен това от представените документи се установява, че "Континвест" ООД е в договорни отношения с гръцкото дружество "Лубрико", на което доставя продукта. Няма пречка този продукт/стока да се достави директно в Република Северна Македония без да навлиза на територията на Република България и изнася от там, по силата на договора между българското и гръцко дружества. Възможно е стоката да е изнесена от гръцкото дружество и доставена на македонското "Интер Хем", Скопие въз основа на сключения договор, при извършване на реална доставка от българското до македонското дружество, директно от гръцкия доставчик. Тази доставка не би могла да се отрази от НСИ. Поради това твърдението, което се основава и на предположения, които не са подкрепени с никакви доказателства се явява неоснователно. Като краен правен извод касационната жалба на консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" е неоснователна. По разноските: Касационните жалби на "Солво" ООД и консорциум "Брентаг- Ей Си Ейч" са неоснователни, поради което искането им за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Искането за присъждане на разноските, направени от "Софийска вода" АД и "Континвест" ООД са основателни. "Софийска вода" АД е представлявано от адвокат, който своевременно е поискал и доказал направени разноски в размер на 3 600 лв. Същевременно процесуалните представители на касаторите са възразили срещу договореният и заплатен размер на адвокатското възнаграждение. С оглед на фактическата и правна сложност на спора, реално осъщественото процесуално представителство, настоящият състав намира, че на "Софийска вода" АД се следва възнаграждение в размер на 3000 лв., платимо по равно от двамата касатори или по 1 500 лв. от всеки един. Възражението за прекомерност, направено от касаторите, срещу размера на адвокатското възнаграждение, заплатено от "Континвест" ООД, не следва да се уважава, с оглед на фактическата и правна сложност на спора, представената писмена защита и реално осъщественото процесуално представителство, както и с оглед на разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Касаторите ще следва да заплатят на основание чл. 143, ал. 3 АПК на "Континвест" ООД разноски по 480 лв. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение