Решение № 5762 от 13.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3369/2024 г.

Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от заместник изпълнителния директор на Агенцията по заетостта, подадена чрез гл. юрк. Ц. Станимиров, против решение 210 от 29.02.2024 г. постановено по преписка, вх. КЗК-52/19.01.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/, с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение F458829/15.12.2023 г. на заместник изпълнителен директор на Агенция по заетостта упълномощен възложител по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгл. заповед РД-11-00-2885/02.10.2023 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, инсталиране и настройка на лицензи на антивирусен софтуер в Агенция по заетостта по две обособени позиции, в частта по обособена позиция 2 Закупуване на антивирусен софтуер за защита на работните станции и сървъри и защита на електронната поща 3000 броя. Процедурата е с УИН в ЦАИС: 00311-2023-0030. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че КЗК неправилно е приела, че с решението на възложителя са допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП по въведените технически изисквания и технически спецификации. Смята, че КЗК не е съобразил, че възложителят е въвел изисквания които са в съответствие с необходимостта и предназначението на поставеното изискване за управление на всички модули на предлагания софтуер от една конзола, като в становището си, възложителят подробно е обосновал, че под. 68 от Техническата спецификация минимално техническо и функционално изискване е обосновано със специфичните потребности на административната структура на Агенцията по заетостта. В съдебно заседание, касационния жалбоподател се представлява от гл. юрк. Ц. Станимиров, който заявява становище с което поддържа подадената жалба и по наведените доводи за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, иска да се отмени и по същество да бъде оставена без уважение жалбата на Тимекс - БГ ООД. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответникът Тимекс-БГ ООД, редовно призован. Представлява се от адв. К. Николов от Адвокатска колегия София, в съдебно заседание оспорва жалбата и излагат доводи за правилност на обжалваното решение, като поддържа изложените съображения в постъпилия по делото писмен отговор на касационната жалба. Иска, да се остави в сила решението и се присъди адвокатско възнаграждение за което представя доказателства за заплащането и списък съгл. разпоредбата на чл.80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Участващият в настоящето производство прокурор на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде оставено в сила, тъй като не са налице сочените касационни основания по чл. 209 от АПК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба с вх. ВХР - 62/15.01.2024 г. от Тимекс БГ ООД, срещу Решение F458829/15.12.2023 г. на заместник изпълнителен директор на Агенция по заетостта, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Във фактическата част на обжалваното решение (3. 1. Приложение 1 Техническа спецификация) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя Техническите спецификации и изисквания към системата предмет на поръчката. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя. КЗК е приела, че липсата на представени от възложителя данни за наличие на алтернативни софтуери на посоченият от жалбоподателя ESET, обуславя извод за определеност на производителя/доставчика на процесният софтуер, предвид липсата на алтернативност или еквивалентност, която да доведе до допускане на по-широк кръг продукти с идентични или сходни работни характеристики и функционални изисквания. Приела е, че с въведените технически характеристики в ТС, възложителят не е предоставил свобода на оферирането и е ограничил изискванията до това всички функционалности да се управляват от една конзола, което навежда към точно определен модел и производител, с което е нарушил забраната по чл. 2, ал. 2 и чл. 48 от ЗОП, като са създадени дискриминационни и ограничителни условия, които предполагат даване на предимство или необосновано създават ограничение за участниците, с което се нарушават принципите за свободна и нелоялна конкуренция. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. В съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящата съдебна инстанция приема за правилни мотивите и правните изводи на КЗК. С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК неправилно е приела че са допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП по въведените технически изисквания и технически спецификации. Обективно е установено от КЗК, че относно въведените изисквания в т. 3 от Техническата спецификация (ТС), възложителя не представя никакви доказателства, че са налице повече от 1 производител / доставчик на софтуер. Установено е от КЗК по възраженията на жалбоподателя, че освен соченият ESET, покриващи изискванията в т. 3 от ТС, в т. ч. и изискването по т. 68, а именно, да предлагат продукти за всички функционалности от ТС, които да могат да се управляват от една конзола, с което да оборят твърдението на жалбоподателя. В съответствие с чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване посочени в т. 1 т. 4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно ал. 2 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите или еквивалентно/и, т.е. само по изключение - при наличието на обоснована от възложителя необходимост, последният има право да се позове в техническата си спецификация на конкретен модел, източник или специфичен процес, в който случай задължително следва да включи и указание за еквивалентност. От тълкуването на цитираните разпоредби следва, че недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване участието на участниците/кандидатите. В настоящият случай, възложителят е включил изисквания за които не е представил никакви доказателства, че са налице повече от 1 производител / доставчик на софтуер, освен ESET. Според правилото на чл. 170, ал. 1 АПК, приложимо на основание чл. 214 ЗОП, административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В случая обективно и законосъобразно КЗК при съобразяване на относимата правна регламентация е приела, чe липсата на представени от възложителя данни за наличие на алтернативни софтуери на посоченият от жалбоподателя ESET, обуславя извод за определеност на производителя/доставчика на процесният софтуер, предвид липсата на алтернативност или еквивалентност, която да доведе до допускане на по-широк кръг продукти с идентични или сходни работни характеристики и функционални изисквания. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че с въведените технически характеристики в ТС, възложителят не е предоставил свобода на оферирането и е ограничил изискванията до това всички функционалности да се управляват от една конзола, което навежда към точно определен модел и производител, с което е нарушил забраната по чл. 2, ал. 2 и чл. 48 от ЗОП, като са създадени дискриминационни и ограничителни условия, които предполагат даване на предимство или необосновано създават ограничение за участниците, с което се нарушават принципите за свободна и нелоялна конкуренция. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника Тимекс БГ ООД за присъждане на сторените разноски за заплатено адвокатско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на Военномедицинска академия разноски в размер на 2000.00 (две хиляди) лева, които са своевременно предявени и доказани в претендирания размер. По направеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, настоящия съдебен състав приема, че в случая не е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), а именно прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което неговият размер не следва да бъде намален. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение