Решение № 5848 от 21.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14808/2013 г.

Решение № 5848 от 21.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14808/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "Ивет. БГ" ЕООД със седалище в град София чрез процесуалния му представител - адвокат Петър Калпакчиев против решение № 1136 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК-409/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършени от "Клотинг Брандед" ООД нарушения на чл. 29, чл. 35, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗЗК. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за противоречие с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила при анализа на събраните доказателства и извеждането на правни изводи. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответната страна - "Клотинг Брандед" ООД обосновава становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Образувано е по искане на "Ивет. БГ" ЕООД до КЗК за установяване на нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗЗК от страна на конкурентното дружество "Клотинг Брандед" ООД. Искането се обоснова с доводи за наличие на конкурентни отношения между двете дружества в областта на интернет търговия на дребно с дамски и мъжки облекла, с която заявителят се занимава от лятото на 2009 г. и понастоящем. Интернет магазинът от създаването му има едно и също търговско име, лого, домейн и облик на интернет страницата си. Името и логото - "ivet.bg" са регистрирани, като комбинирана търговска марка на 18.02.2013 г. в посочените класове стоки и услуги. Твърди се, че ответното дружество използва наименованието "ivon.bg" в марката, домейна и интернет страницата си по начин, който молителят определя като имитация. На първо място развива доводи за имитация на самото име, което освен с близко звучене, имитира и концепцията за кратко женско име, произнасящо се и запомнящо се лесно. На второ място се твърди, че самото изписване на името на интернет страницата е извършено по изключително сходен начин в резултат на наподобяване на големината на буквите, характерното отличително изписване, сребристия цвят и концепцията за точката между двата словни елемента. Сходството между наименованието и имитацията на логото водят до имитация на регистрираната търговска марка. Заявителят счита, че освен имитация на марката и домейна, ответната страна е имитирала и интернет страницата му. Обобщавайки всички обстоятелства, смята, че е налице и нарушение на общата забрана в чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Представени са доказателства за дългогодишните мерки, взети от търговеца за популяризиране на предлаганите от него стоки за електронна продажба, както и за придобитата известност и популярност сред широк кръг потребители. За всички обстоятелства са представени писмени доказателства. Комисията е обезпечила в пълна степен участието на ответното дружество в образуваното производство. Предоставила му е възможност за защита срещу обвиненията на заявителя и е събрала всички предоставени от него писмени доказателства. Единственото изключение е отказът в проведеното открито заседание на 18.09.2013 г. да се приеме констативен протокол от 28.05.2013 г. на Патентното ведомство, че не е налице хипотезата на чл. 82 ЗМГО и не е образувано административнонаказателно производство. Той е мотивиран от комисията с различните правоотношения, които са предмет на регулация с двата закона и различните права, които се защитават с тях. КЗК е приела за установени фактите, конкретизирани в точки от 1 до 19 в раздела на решението "Фактическа обстановка", въз основа на които е направила и правните си изводи. Приела е за доказано, че страните в производството са в конкурентни отношения и извършваните действия попадат в предметния обхват на глава VII от ЗЗК. На тази база е изследвала съставомерността на сочените от инициатора на административното производство нарушения. На първо място е отчела липса на извършено нарушение на общата забрана по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, доколкото твърденията на "Ивет. БГ" ЕООД не са конкретизирани в тази насока. Те изцяло са насочени към имитация на наименование, отличителен знак, домейн и интернет страница, които са елементи от другите два забранителни състава на разпоредбата, обект на анализа в решението. Направена е изричната уговорка, че се взема предвид обозначението (логото) "ivon.bg", като имитация на регистрираната от заявителя комбинирана марка, само за периода от 2.08.2012 г. до 31.03.2013 г., след която дата то е променено. Преценено е и доказаното обстоятелства, че преди използването на марката, ответното дружество е възложило на представител по индустриална собственост да извърши първоначално проучване на марката IVON, като в представените резултати за сходни марки, марката IVET не присъства. При пряката съпоставка на двата знака (фирмено лого), комисията е констатирала прилика между марката на заявителя и изображението, използвано от ответника - обосноваващи наличие на първата предпоставка на чл. 35, ал. 2, ЗЗК. Счела е обаче, че приликата не може да доведе до заблуждение на потребителите относно произхода и продавача на стоките, тъй като отличителните знаци на дружествата имат различно звучене и изписване. Думите "ivet.bg" и "ivon.bg" са близки, без да са идентични. Те се възприемат от потребителите основно чрез интернет, по какъвто начин са и рекламирани. При изписване на едното наименование, независимо дали е на латиница или на кирилица, не се показва другото. Поради това потребителите, които се интересуват от продуктите, предлагани от "Ивет. БГ" ЕООД и не знаят наименованието на сайта му, не биха могли да попаднат в сайта на конкурента му през "онлайн търсачка". Това е дало основание на КЗК да счете, че липсата на пълна идентичност между двата знака, преценена с оглед спецификата на електронната търговия, води като краен резултат до липса на възможност за увреждане интересите на конкурентите. При това напълно едностранчиво съпоставяне само на словния елемент от марката, без въобще да анализира начина на изписване и спецификите и цялостното впечатление от комбинираното лого на ответника, комисията е заключила, че не е налице идентичност, която да доведе до объркване на клиентите на услугата. Съответно е приела, че Клотинг Брандед не е нарушил забраната на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Относно твърдяното сходство между регистрираните домейни от двете дружества, КЗК е уточнила, че следва да се сравняват само домейните от второ ниво "ivet." и "ivon", тъй като разширението ".BG" указва единствено принадлежността към държавата и в този смисъл е задължителен елемент от него. Приела е, че имената "Ивет" и "Ивон" са в достатъчна степен изявени, поради което няма опасност от объркване или подвеждане на потребителя. Поради това е приела за неоснователно твърдението за нарушаване на забраната на чл. 35, ал. 3, пр. първо от ЗЗК. На трето място КЗК е отчела различия в интернет страниците на страните в производството. Преценила ги е за съществени, тъй като отликите касаят основни изграждащи елементи: цветово оформление, включени в заглавната страница категории и разположението, шрифта и големината на текстовете. Специално по отношение на снимковия материал е съобразила, че той е обективна последица от еднаквите производители/доставчици, чиито продукти предлагат двата интернет магазина и върху които снимки страните в производството нямат никакви самостоятелни права, респ. задължения. Тези съобръжения са обективирали извод за липса на осъществено нарушение и на втората забрана в чл. 35, ал. 3 ЗЗК. Комисията е изложила съобръжения и за липса на нарушение на общата забрана, въведена в чл. 29 ЗЗК, поради факта, че инициаторът на административното производство не е твърдял друго действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, извън тези по чл. 35, ал. 1, ал. 2 и ал. 3. Въз основа на направените правни изводи, КЗК е установила липса на нарушения от ответната страна по чл. 29, чл. 35, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗЗК. Така постановеното решение е правилно в частта му, в която не са установени нарушения по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 и ал. 3 и неправилно в частта му, в която не е установено нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. По възраженията в жалбата относно допуснато нарушение на забраната за имитация на марка: За да се счита осъществен съставът на чл. 35, ал. 2 ЗЗК трябва да са налице определени предпоставки: действия по използване на чужда марка; имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки; имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитиращия; да е налице използване на марката по начин, който може да увреди конкурентите (в този смисъл р. № 458 от 15.01.2015 г. по адм. дело № 14420/2013 г. и решение № 13353 от 7.11.2014 г. по адм. дело № 15658/2014 г. - и двете на ВАС, четвърто отделение). Данните по преписката категорично установяват наличието на втората и третата предпоставки. И двете дружества развиват дейност в сектора на интернет търговия с бельо и дрехи, ориентирана към обикновения интернет потребител и купувач. Производители и доставчици на стоките са фирми от Полша, които предоставят рекламните си каталози със сходни снимки. Интернет магазинът на жалбоподателя е наложен от 2009 г., като за това са проведени редица рекламни кампании, както по интернет, така и чрез използване на периодични издания и телевизия - т. 9 със седемте си подточки от приетите за установени факти в решението на комисията. Интернет магазинът е посетен от много голям брой IP адреса и реализираните продажби са значителни. Магазинът на Клотинг Брандед е открит три години по-късно. Също е посещаван от клиенти и е популяризирал дейността си предимно чрез електронна реклама, в това число и афилиейт програма, включваща 48 партньора - т. 19 от установените факти. Предмет на оспорване са първата и четвъртата предпоставки. При анализът им, съдът взе предвид доказателствата, представени от жалбоподателя и установяващи наличието на регистрирана на 18.02.2013 г. комбинирана марка с посочения вид в т. 3 от фактическите установявания на комисията. Тя има словна и графична част - словната част се състои от две думи, представляващи наименованието на самото дружество "ivet.bg". Графичната част е начинът на изписване - шрифт, размер на буквите, цвят и фигуративният кръгъл елемент между ivet и bg. При по-внимателно вглеждане в този елемент се различава изображение на бляскав скъпоценен камък. Марката е регистрирана за класове: 25, 35 и 39. Клотинг Брандед е използвал в периода от 2.08.2012 г. до 31.03.2013 г. лого, което също е комбинирано и съдържа словна част от две думи - "ivon" и "bg". Графичната им част - шрифт, размер на буквите, цвят и фигуративния кръгъл елемент между двете думи ivon и bg са описани т. 12 от установените факти в решението на КЗК. Дружеството обосновава тезата си, че използваните от него през релевантния за настоящото производство период наименование и лого "ivon.bg" се отличават и по никакъв начин не имитират регистрираната марка на Ивет. БГ. Поради това и не би могло да се говори за възможност от объркване. За преценката на това обстоятелство, съдът допусна съдебно-маркова експертиза, прилагайки последната съдебна практика, отразена в решения на тричленни и петчленни състави на ВАС. Така в решение № 13096 от 22.10.2012 г. по адм. дело № 9348/2012 г. на ВАС, петчленен състав е прието, че решаването на въпроса дали и доколко съществуващо сходство може да създаде объркване, водещо до заблуждение относно производителя на предлаганата стока, изисква специални знания в областта на марките и патентите. Поради това петчленният състав приема за обичайна практика в такива производства допускане на експертиза от вещо лице - патентен специалист. Практиката впоследствие е приложена и при разглеждането на такива спорове, примерно по адм. дело № 14420/2013 г. на ВАС, четвърто отделение. Ето защо съдът счита за неоснователно възражението на пълномощника на Клотинг Брандед, че това е правен въпрос, който е извън компетентността на марковата експертиза. В раздел IV от заключението е направен тристепенен анализ на наименованията и логата, използвани в двата интернет магазина - фонетичен и смислов анализ на знаците Ivet.bg и Ivon.bg. Третият анализ е визуален на графичната част - начинът на изписване на двата словни елемента. При фонетичния анализ, експертът е отчел обстоятелствата, че словните части са две, като и в двата случая е използвано разширението "бе ге". Първите словни елементи съставляват кратки женски имена със съвпадащи две първоначални букви. В заключение е прието наличие на фонетично сходство между тях във висока степен. Визуалният анализ е съсредоточен върху външния вид на знаците, използвани от дружествата. Посочено е, че цялостното визуално впечатление от тях се определя на първо място от дължината на словните елементи - тя е напълно еднаква в резултат на четири групи съвпадения: Първата е еднаквият брой букви с еднакви пропорции и еднакво разстоянието между тях. Втората е сходният начин и форма на изписване на буквите на двата знака - акцентирани краища, удебелени и изтънени елементи, светлосенки, създаващи впечатление за релефност. Третата група са еднаквите сиво-сребристи нюанси и светлосенки. Четвъртата е целият фон и при двата знака. Всички тези еднакви елементи при графичното изобразяване на знаците водят до висока степен на визуално сходство между тях. Въз основа на тристепенното изследване, вещото лице е извършило преценката на вероятността за объркване, като създаване на погрешна представа за производителя/търговеца на стоките. Изследването е показало сходство във висока степен между двата знака; идентичност на услугите, означени с процесните знаци; идентични стоки с еднакво ценово позициониране; идентичен начин на пазарна реализация - чрез интернет магазини; идентичен кръг потребители от двата пола, които търсят да закупят бельо и дрехи; касае се за масови стоки за честа употреба и невисока цена, което води до занижено внимание на потребителите; липсата на пряк контакт между потребител и търговец; неточната човешка памет. Анализирайки всичките обстоятелства в тяхната връзка, експертът е направил извод за съществуваща висока степен на вероятност от объркване на потребителите относно действителния произход на услугата електронен магазин, предлагана със знаците и наименованията Ibet.bg и Ivon.bg. Заключението в тази му част е обосновано и се възприема от съда. То не се опровергава от представеното от ответната страна писмено доказателства за първоначално проучване на марка, тъй като обектът на това проучване е различен. Видно от отразяванията в него, обект на проучване е наименованието IVON. Само съпоставени с него са резултатите от търсенето на идентични по-рано марки. В същото време използваната от Клотинг Брандед марка е друга, доколкото вече има два словни елемента с фигурален знак между тях и специфична графична част при изписването. Като цяло словната и графичната част съществено се отличават от наименованието/изображението на марката, обект на първоначално проучване. След като дружеството само се е отклонило от първоначалната си идея, не би могло успешно да се позовава на извършеното проучване от компетенти представители по индустриална собственост. Неоснователни са и възраженията на ответната страна за липса на сходство в двата знака, тъй като този на Клотинг Брандед бил изписан с голяма и последващи малки букви и над началната буква "I" имало коронка. Използваната главна буква не би могла да се приеме за отличителен знак по две причини: първата е, че тя незначително надвишава размера на останалите букви, които са разположени на еднакво разстояние от горния и долния й край (за разлика от нормалното използване на главните букви, началото на които е на еднакво равнище с малките). Втората е, че целият размер, големина, изпълнение, цветове и шрифт в двата знака са изключително сходни. А това на свой ред лишава изобразената в логото на ответното дружество коронка от твърдяните в писмената защита отличителност и характерност. Всичко това опровергава извода на КЗК за наличие единствено на сходно звучене. Необоснован е и изводът, че особеностите на интернет търговията водят до невъзможност за увреждане на конкуренцията. Тъкмо обратното - липсата на реален магазин с продавачи, които съществуват физически и физически се възприемат от посетителите и клиентите засилва сама по себе си вероятността от объркване. Виртуалните магазини не са в състояние да оставят толкова ярки впечатления, спомени и настроения в клиентите, поради което те могат много по-лесно да се заблудят за действителния произход на електронния магазин, който търсят. Имитирането на марката на виртуалния магазин в много по-голяма степен и по-много по-кратък път ще доведе до увреждане на интересите на конкурента - този, който първи е създал, популяризирал, рекламирал и наложил своя магазин чрез своята марка. Налице е и четвъртата - последна предпоставка, обуславяща съставомерност на поведението на Клотинг Брандед по смисъла на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Приемайки обратното, КЗК е постановила материално незаконосъобразно решение, което в тази му част следва да се отмени и преписката се върне за ново произнасяне при спазване на указанията, дадени от съда по тълкуване и прилагане на закона. Без значение за преценката е крайният изход от административно-наказателното производство по реда на ЗМГО, тъй като обект на защита в двата закона са различни правоотношения. По възраженията в жалбата относно допуснато нарушение на забраната за имитация на домейн: Домейнът е част от йерархическото пространство на интернет мрежата, която има собствено уникално име (име на домейна), отговарящо на определени изисквания. За да се асоциират и запомнят по-лесно, те се изразяват с близки до човешкия език буквено-цифрови изрази посредством системата за наименования на домейни. Двете дружества използват електронни магазини, което безусловно е наложило избора на домейн-адрес за всеки от тях. Ивет. БГ е регистрирало домейн адрес www.ivet.bg. Клотинг Брандед е регистрирало домейн адрес www.ivon.bg. Техниката на изписването им в интернет мрежата изисква буквалното им изобразяване - т.е. липсват графичните елементи и особености, които се наблюдават в марката на Ивет. БГ и логото на Клотинг Брандед. Това налага различен анализ и съответно различен подход при изследване на тяхната близост или идентичност с отчитане на различната функция на разширението "бе ге" при марката и домейна. Разширението "бе ге" в марката и логото на дружествата е предоставено на свободния им избор и интерпретация. При избора и регистрирането на домейните обаче, разширението .bg показва държавната принадлежност на самия домейн и факта на администрирането му от местен регистър на имената. За всяка регистрация с това разширение се спазват Общите условия за регистрация и поддръжка на домейни в областта BG и подобластите. Когато заявеното име, по мнението на регистъра на имена в областта .bg вече се ползва и може да доведе до объркване, заявителят трябва да избере друго име. Такова вероятност не е констатирана от РегистърБГ ООД, който е направил регистрация и поддръжка на двата домейна. В доктрината и практиката са обобщени три типични случая на имитация на домейн: Първият е чрез изписване на домейна по сходен фонетичен начин. Вторият е чрез допускане на умишлена грешка (пропускане или добавяне на буква), които правят изписването сходно. Третият е изработване на такъв домейн, който включва с себе си предходно регистрирания. Конкретният случай не попада в нито една от трите хипотези. Жалбоподателят е регистрирал домейн, който напълно съвпада с фирменото му наименование. Ответникът по жалбата е регистрирал домейн, който обвързва с името на сина на неговата управителка. Вещото лице в първоначалната и допълнителната експертизи е обосновал извод за вероятност от объркване на потребителите единствено на базата на приетата от него фонетична близост на словните елементи в цялост Ivet.bg и Ivon.bg. Решаваща роля за дадения отговор е оказал еднаквият финал на думите - "беге". Съдът не възприема направения извод от експерта, поради факта, че е допуснато смешение между домейни от различни нива, довело до включване в изследването на наименованието и самото разширение, което е задължително и не е по избор на търговеца. В практиката на комисията и съда се приема, че домейните от първо ниво, какъвто е националният домейн ".bg" не съдържат специфична информация и отличителност за конкретни субекти, а носят обща информация за принадлежност - в случая държавна принадлежност към български уебсайт. Поради това разширението не оказва влияние при констатиране на сходство или идентичност по смисъла на чл. 35, ал. 3 ЗЗК. То единствено насочва вниманието към принадлежността на домейна и регистриращото дружество. Тази информация е без значение за потребителя, който при заявка за търсене обикновено използва конкретно фирмено наименование на дружество, наложило се на пазара. Изложените в този мисъл правни доводи от КЗК са обосновани. Обоснован е и изводът, че сравняването на двата домейна от следващо ниво Ivet. и Ivon. и начинът на използването им в интернет показва достатъчно разлики. Дори и да се използва по-абстрактна търсачка "онлайн бельо" и други подобни, то домейните са кратки, което позволява бързото и буквално зрително възприемане, каквото е това от пръв поглед, даващо възможност моментално да се отличат един от друг. Потребителят просто прочита четирите букви /лишени от всякакво графично оформление, каквото съществува при изработката на двете лога/ и веднага придобива представата, че това са различни имена, насочващи към различни сайтове. Поради това съдът намира решението на КЗК в тази му част за правилно, а жалбата за неоснователна и подлежаща на отхвърляне. По възраженията в жалбата относно допуснато нарушение на забраната за имитация на външния вид на интернет страница: В решението на КЗК по този въпрос не е извършено сравняване на интернет страниците на двете дружества, което съставлява непълнота. Тя е преодоляна с допълнителното заключение на вещото лице - в констативната му част по втория поставен от ответното дружество въпрос. Експертът е описал много подробно двете страници от различни аспекти: текстово съдържание, визуално съдържание, цветово съдържание, оформление и пространствено разположение на бутоните. Поради това не се налага повтарянето им от съда. Не са взети предвид имената на бутоните, които принципно не носят отличителност за сайтовете, поради чисто информативната им и функционална цел. Същото се отнася и за техническото действие на бутоните. Експертът заключава висока степен на сходство поради фонетичната близост в наименованията на двата магазина; техните лога; сходното цветово решение; еднаквите снимки; еднаквите предлагани стоки и еднаквия бизнес модел - пласмент на дрехи, посредством предоставянето им за продажба чрез интернет. Заключението обаче не отчита по никакъв начин важни за анализа елементи, които имат съществено значение при създаването на двете интернет страници и подробно са изяснени от Клотинг Брандед още в първоначалното му становище и в предоставените становища в съдебното производство. Съдът възприема твърденията на дружеството, доколкото те въобще не са оспорвани от насрещната страна за техническия и софтуерен начин, по които са създадени магазините. Създадените два сайта са на базата на напълно различни платформи и към тях се интегрира тема/визия, която е съвместима само с инсталираната платформа. Различната техническа структура на платформите води до различна структура и на сайтовете, създадени на тяхна основа. Отделно от това съдът намира, че двата сайта имат различни домейни /адреси/, което съставлява разлика. Не приема заключението за сходно цветово решение, тъй като е налице единствено съвпадение в белия фон, на който са разположени всички фигури, навигационни менюта и бутони. Белият цвят обаче е характерен за преобладаващата част от сайтовете по простата причина, че това е използваният и наложил се цвят на страниците въобще, а в частност и на страниците в интернет. Останалите цветове в двата сайта са различни. Докато цветовото решение на ИветБГ е наситено червено към цвят бордо и сиво, то цветът, използван от Клотинг Брандед е розово. Съществено се отличава текстовото и визуалното съдържание. Що се касае до еднаквите снимки, които са публикувани на двете страници, то това е обективен резултат от факта, че се предлагат стоки на едни и същи производители, които предоставят снимковия материал. Такъв резултат са и еднаквите стоки и принципно еднаквият бизнес модел. Експертизата не отчита в достатъчна степен спецификата при използване на интернет сайтовете от средния потребител. В тези случаи се използва не само зрението, но и двигателните способности на ръката по начин, по който се въздейства на отделни видове памет. При прегледа на съдържанието на един сайт е естествено да се запомни, не само как той изглежда, но и местата, където са намерени менютата и най-вече активните бутони, който вече са били задействани. Това дава основание на съда да не приеме експертизата - първоначална и допълнителна в тази й част и да възприеме правните изводи на КЗК за липса на нарушение от ответното дружество по чл. 35, ал. 3, пр. 2 ЗЗК. Неоснователна е жалбата й в частта й, в което се твърди допуснато от Клотинг Брандед нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Приетото от съда нарушение само на забраната по ал. 2 на разпоредбата и приетата липса на имитация на домейна и интернет страницата - електронният магазин - налага обобщен извод за липса на нарушение на общата забрана. По така изложените съобръжения решението на КЗК следва да се отмени само в частта му, в която не е установено нарушение от Клотинг Брандед на забраната по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. При условията на чл. 173, ал. 2 АПК, преписката следва да се върне в тази й част на КЗК за изпълнение на указанията, дадени от съда по тълкуване и прилагане на закона. В останалите й части жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя за присъждане на разноски, доказани в размер на 2000 лева, съдът намира, че те следва да се присъдят в размер на 1450 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение