Решение № 4690 от 17.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Касационната жалба на управителя на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД, приподписана от упълномощен юрисконсулт Е. Манова, подадена против решение 103 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-943/958/960/2021 г., в частта му по т. 1 и т. 2 от диспозитива на решението. В касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на Комисията. Касационният жалбоподател твърди, че изготвяне на отчета по Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали /НУСОВРСМ/ следва да бъде направено едва след приключване на строително-монтажните работи, когато единствено е възможно да се дадат окончателните данни за обема на образуваните и третирани отпадъци. Излага становище, че в офертата на отстранения участник Пътинвест-Инженеринг АД е заложено изготвянето на отчета по Приложение 6 от НУСОВРСМ да бъде изпълнявано през целия период на строителните работи на обекта, като не е съобразено, че това планиране е невъзможно, защото анализ на всички генерирани количества отпадъци за обекта не може да се осъществи в етапа на изпълнението на строителството, респ. правилно комисията на възложителя е констатирала, че офертата не отговаря на предварително обявените условия на обществената поръчка и е предложила същата за отстраняване. Счита за неправилен изводът на КЗК за липса на законодателна пречка този отчет да бъде съставян и обновяван периодично, при наличие на нови данни, защото в нормата на чл.10 от НУСОВРСМ е регламентирано, че в случаите на чл.8, ал.3 от НУСОВРСМ отчетът по ал.1 се изготвя след приключване на всеки от етапите. Претендира отмяна на обжалваното решение, с което се отменя като незаконосъобразно решение D10437654 от 16.11.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД. Заявява искане за присъждане на направените разноски за двете инстанции. Втората касационна жалба е предявена от ДЗЗД Трансконсулт Група БГ, с участници Трансконсулт ГрупаЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София и Трансконсулт Група БГООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от инж. М. Гечева, подадена чрез упълномощен адв. К. Пеловски, срещу гореописаното решение 103 от 17.02.2022 г. на КЗК, по преписка КЗК-943/958/960/2021 г., в частта му по отношение на подадената жалба от ДЗЗД Трансконсулт Група БГ. Този касационен жалбоподател също оспорва изводите на Комисията и заявява, че в техническото му предложение и в Графика му за изпълнение на работната програма по категоричен начин е изяснено каква е ангажираността на експерта координатор по безопасност и здраве/КБЗ/. Сочи, че в графика ясно е посочена в дни продължителността на периода за ангажиментите на КБЗ на обекта по позиции 69 до 75 630 дни. Счита, че в стремежа си да отстрани ДЗЗД Трансконсулт Група БГ възложителят се е позовал на субективно визуално възприятие на една линия, като несъответствието в графика на участника е определено на око, като е посочено само, че работата по осъществяване на строителен надзор на строителните дейности приключват след заложения срок за изпълнение на дейностите и ангажиментите на координатора по безопасност и здраве. Заявява, че КЗК е възприела мотивите на възложителя, без да извърши какъвто и да е критичен анализ на тяхната основателност, което е довело до необоснованост на решението на Комисията. Моли Върховния административен съд да отмени процесното решение на КЗК, като неправилно и да постанови друго, с което да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурарта, със задължителни указания за допускане на ДЗЗД Трансконсулт Група БГ въз основа на представената от него оферта и документи. Прави искане за присъждане на сторените разноски пред ВАС и КЗК. Ответникът - Пътинвест-Инженеринг АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Младенова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърлянето им като неоснователни и потвърждаване обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответните страни Ар Консулт Шумен ДЗЗД, с участници Геоексперт България ЕООД и Ен Ар Консулт ЕООД; Надзор 2021 ДЗЗД и "СИ ЕС ДИ" ДЗЗД, не ангажират становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за допустими, като подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД и на ДЗЗД Трансконсулт Група БГ са неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по подадени жалби от Ар Консулт Шумен ДЗЗД с участници Геоексперт България ЕООД и Ен Ар Консулт ЕООД; от ДЗЗД Трансконсулт Група - БГ с участници Трансконсулт Група ЕООД и Трансконсулт-БГ ООД и от Пътинвест-Инженеринг АД срещу Решение D10437654/16.11.2021 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация-Шумен ООД, издадено по обособена позиция 2. С обжалваното решение 103 от 17.02.2022 г., е отменено решение D10437654 от 16.11.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантските услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствието на инвестиционните проекти на обектите, включени в обхвата на проект: Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен по три обособени позиции", издадено по Обособена позиция 2 - Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Подмяна, реконструкция и рехабилитация на техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр. Шумен. По жалбата на Пътинвест-Инженеринг АД, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка,по обособена позиция 2 при спазване на задължителните указания, дадени в решението. А жалбите на ДЗЗД "Ар Консулт Шумен" и ДЗЗД Трансконсулт Група - БГ срещу горепосоченото решение D10437654 от 16.11.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД са оставени без уважение. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че с решение D87874 от 02.02.2021 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантските услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствието на инвестиционните проекти на обектите, включени в обхвата на проект: Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен по три обособени позиции", с уникален 00550/2021-0005 в ЦАИС ЕОП. Със същото решение са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие в процедурата. Комисията е констатирала, че в Методиката за определяне на оценката са предвидени следните минимални изисквания по отношение на съдържанието на техническото предложение: Всеки участник в настоящата обществена поръчка следва да представи с Техническото си предложение - Образец 3 Работна програма за организация и изпълнение на договора и график; Участниците следва да разработят и представят график, изготвен съобразно дейностите, процесите и организацията, описани в техническото предложение, Техническата спецификация, Договора и в съответствие с действащата нормативна уредба. В графика следва да е налице съответстващо разпределение на времето между различните процеси, съставящи отделните дейности, при отчитане и на времето необходимо за провеждане на нормативно изисквани процедури, като са посочени и индивидуалните експерти /по длъжности/ за изпълнението на всеки процес. КЗК установила още, че е предвидено участник да бъде отстранен от процедурата: ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и изискванията на Възложителя, посочени в точка; ако Техническото предложение не съответства на Графика за изпълнение; ако се установи несъответствие между отделните части на работната програма и/или между графика за изпълнение и описанието на който и да е от елементите на работната програма. Във връзка с оспорването на ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" органът по преразглеждането е приел, че в тази част преценката на назначената от възложителя комисия и на самият възложител е законосъобразна и в съответствие с обявените задължителни условия с утвърдената документация за участие и не противоречи на императивните изисквания, съдържащи се в приложимите норми на ЗОП и ППЗОП. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че предложеният от участника ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" график за изпълнение не съответства на изискването на техническата спецификация, съгласно което изпълнителят следва да осигури Координатор по безопасност и здраве, който да изпълнява лично всички функции предвидени в Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Във връзка с така направения извод е констатирано, че видно от представения от дружеството график дейността Упражняване на строителен надзор по време на изпълнението е с посочена обща продължителност 639 дни. Като част от тази дейност е вписана дейност Етап на изпълнение на строително-монтажните работи, с продължителност 630 дни, с изброени отделни етапи, които са с със същата продължителност една и съща продължителност, а именно 630 дни, което сочи на разлика от няколко дни.От друга страна, дейността КБЗ за етапа на строителство също е 630 дни, като от графичното оформление безспорно се установява, че началото на дейността, включително и на шестте поддейности съвпада с началото на дейността Упражняването на строителен надзор по време на изпълнението, и не съвпада с началото на дейност Етап на изпълнение на строително-монтажните работи. При положение, че дейност Етап на изпълнение на строително- монтажните работи, и дейност КБЗ за етапа на строителство са с еднаква продължителност и различно начало, обоснован се явява изводът на комисията по чл. 103, ал.1 ЗОП, че за определен период от време, ще се изпълнява строителство, без координаторът по безопасност и здраве да упражнява функциите си. Предвид посоченото, правилно е прието, че помощният орган по провеждане на възлагателната процедура и впоследствие възложителят са счели, че жалбоподателят е представил техническо предложение, което не съответства на предварително обявените от възложителя изисквания и са го отстранили от по-нататъшно участие в процедурата. Според решаващия съдебен състав обжалваното решение в оспорената му част от ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Относно касационната жалба на управителя на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД, настоящият съдебен състав счита, че тя също е неоснователна. Това е така, защото КЗК правилно е преценила за основателна жалбата на отстранения участник Пътинвест-Инженеринг АД. В тази връзка обосновано е констатирала, че видно от Протокол 2, обективиращ работата на назначената от възложителя комисия, помощният орган е приел, че представеният от участника график за изпълнение, отразяващ планираното изпълнение на дейностите по обществената поръчка, не съответства на изискванията на техническата спецификация от документацията и на относимата нормативна уредба. Помощния орган на възложителя приема, че не е съобразено Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали за изпълнение на ПУСО, понеже този отчет не е планиран правилно в графика от офертата, доколкото тази дейност е заложена да се изпълнява през цялото време на строителните работи на обекта, в противоречие с разпоредбите на Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. Обсъдено е, че според указанията на приложимата наредба за изчисляване на постигната степен на материално оползотворяване е необходимо да се вземат предвид всички образувани отпадъци от строежа като видове и сумирани количества, с оглед на което Отчетът по Приложение 6 и неговите атрибути, следва да се изготви едва след приключване на строително-монтажните работи за обекта, а не както е заложено в графика на този участник-по време на изпълнението им. В тази връзка КЗК правилно е установила, че в предложението на Пътинвест-Инженеринг АД за изпълнение на поръчката, в т. 6 "Описание на дейностите на консултанта и разпределение на отговорностите по изпълнението им от експертите, съобразно експертния им профил", подт. 22 е предвидено изготвянето на отчет, съгласно Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали за изпълнение на ПУСО. В случая участникът изрично е заявил в техническото си предложение, че ще предаде/завърши окончателния отчет за изпълнението на плана за управление на строителните отпадъци след съставянето на Акт образец 15, след приключване на строителството. Дружеството е посочило изрично, че в Окончателния доклад ще докладва за изпълнението на всички мерки по управление на отпадъците и постигнатите цели за материално оползотворяване и влагане на рециклирани материали и СО за обратни насипи, определяйки следния срок за изготвяне на отчета: "Начало: от деня на съставяне на Протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Край: до деня на съставяне на Акт Обр. 15". Правилно е становището на КЗК, че документацията на процесната поръчка не предвижда изрична забрана, участниците да събират и обработват данните, част от приложение 6 по НУСОВРСМ преди приключването на строителството. Правилно е акцентирано и върху обстоятелството, че съгласно графика и предложението за изпълнение на отстранения участник, не намира основание тезата на възложителя, че "Пътинвест-Инженеринг" АД планира да прави изчисления, да включва обобщени данни и окончателно да попълни отчета по приложение 6 преди приключване на строителството. Точно обратното- дружеството изрично е посочило в офертата си, че планира краен срок за изготвяне на окончателния си отчет след края на строителството (Акт Обр.15). С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че незаконосъобразно помощният орган на възложителя е тълкувал изискванията на приложимата наредба и погрешно е преценил, че "Пътинвест-Инженеринг" АД не съответства на изискванията на техническата спецификация и на нормативната уредба. Възложителят безкритично е възприел изцяло мотивите на назначената от него комисия и е счел, че горепосоченото дружество следва да бъде отстранено от участие в процесната възлагателна процедура, тъй като приложения график не съответствал на указанията на Наредбата за изчисляване на количеството на всички образувани отпадъци от строежа. Настоящият съдебен състав не споделя това становище, защото както бе отразено по- горе липсва нормативна пречка отчетът да бъде съставян и обновяван периодично, при наличие на нови и допълнителни данни. В случая не може да се приеме като основание за отстраняване на участника събирането на документи и данни, необходими за изготвянето на отчета, осъществявано през целия период на строителство, а не единствено след приключването на строителството. Предвид посоченото, правилно КЗК приема, че възложителят незаконосъобразно е отстранил офертата на "Пътинвест-Инженеринг" АД от участие в процедурата по обособена позиция 2 и на това основание е отменила процесното решение за класиране на участниците връщайки процедурата от етап ново разглеждане на документите за подбор на участниците по тази обособена позиция. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение, в обжалваните му части, не страда от наведените с касационните жалби пороци. При този изход на спора искането на касаторите за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК възложителят следва да заплати на ответника Пътинвест-ИнженерингАД разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл.221, ал.2, изречение първо, предложение първо АПК във вр. с чл.216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,