Решение № 6432 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2963/2018 г.

Решение № 6432 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2963/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ай туулс" ЕООД със седалище в град Г. против решение № 77 от 25.01.2018 г. по преписка № КЗК-1012/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 183 от 26.10.2017 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД със седалище в град М. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1. Прави възражения за нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Възложителят - управител на "Водоснабдяване и канализация" ООД чрез процесуалния си представител - адвокат Цекова счита касационната жалба за неоснователна. Заинтересованата страна "Систем груп - България" ООД със седалище в град П. изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че обжалваната обособена позиция съдържа различни изделия, но те са функционално близки по произход и цел. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "А. Т." ЕООД против решение № 183 от 26.10.2017 г. на управителя на "ВиК" ООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му, касаеща обособена позиция № 1. Направени са три групи възражения: първата е за неправомерно включване в предмета на обособената позиция на фасонните части, които по отношение на материала и начина на изработка, представляват различни изделия в сравнение с полиетиленовите тръби. С обединяването им в една обособена позиция, се осуетява равният достъп до участие на потенциалните изпълнители. Втората група възражения са за размера на въведените, като изискване за установяване на финансовото и икономическо състояние коефициенти на обща ликвидност и на абсолютна ликвидност. Твърди се, че с това се дава необосновано предимство на някои участници. Третата група възражения са за въведените в чл. 17, ал. 1 и ал. 3 от проекта на договор неустойки, които поставят изпълнителя и възложителя в неравнопоставено положение. С подаването на жалбата, заинтересованото лице не е направило искане по чл. 203, ал. 2 ЗОП за налагане на временна мярка - спиране на процедурата, поради което тя е продължена. При проверка на профила на купувача, на съда е известен фактът, че процедурата е приключила с избор на "С. Г. - България " ООД за изпълнител по обособена позиция № 1 с решение № 23 от 6.02.2018 г. Дружеството е конституирано, като заинтересованата страна в касационното производство. Възложителят не е уведомил съда за сключен договор за възлагане по спорната обособена позиция. Комисията е събрала възлагателната преписка и е установила фактите от значение за правилното решаване на спора. Въз основа на тях и представеното от възложителя становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП е направила правните си изводи за неоснователност на трите групи възражения на жалбоподателя. Обосновала се е с правото на възложителя да структурира обществената поръчка по най-благоприятния за него начин. Приела е, че с оглед вида процедура - публично състезание, нормата на чл. 178, ал. 5 ЗОП не изисква излагане на мотиви в това отношение. Посочила е, че включването в една позиция на тръбите и фасонните части към тях е в резултат на съществуващата функционална близост и връзка. На следващо място е счела, че оспорените критерии за установяване на икономическо и финансово състояние - коефициенти за обща и абсолютна ликвидност служат, като гаранция за бъдещото качествено изпълнение на поръчката и не ограничават участието на потенциални изпълнители. Определянето на по-малки по размер коефициенти би създало затруднения при изпълнение на обществените задължения на възложителя по осигуряване непрекъсваемост на водоснабдителната услуга на територията на 10 общини. Комисията е отчела, като неоснователно и третото възражение за клаузи относно неустойката, които дискриминират определения изпълнител. Позовала се е отново на обществения интерес, в защита на който действа възложителят. По изложените съображения е счела обжалваното решение за откриване на процедурата за законосъобразно и е оставила без уважение подадената срещу него жалба, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. Изводът на КЗК, че определените критерии за установяване на икономически и финансови възможности за качествено изпълнение предмета на поръчката за законосъобразни, противоречи на закона. Видно от административната преписка, възложителят е определил, като минимално изискуемо ниво за всеки участник постигнати за последните три години, считано към 31.12.2014 г., към 31.12.2015 г. и към 31.12.2016 г. два коефициента: Първият е Коефициент на обща ликвидност, изчисляван, като съотношение между текущите активи към текущите задължения по-голям от 1.5 за всяка една от посочените години. Вторият е изискуем над единица Коефициент за абсолютна ликвидност, изчисляван, като съотношение между паричните средства към краткосрочните задължения за същия период. При избора на тези критерии за финансова възможност, възложителят е имал предвид предишния си опит по обществена поръчка със същия предмет, която е била обжалвана пред КЗК и пред Върховния административен съд. През 2011 г. е бил оспорен коефициентът за абсолютна ликвидност, определен в конкурсната документация на стойност - по-голяма от 0.5. С решение № 1096 от 23.01.2012 г. по адм. дело № 16028/2011 г. съдът е съобразил, че макар в закона да не е уреден критерий за установяване на финансови възможности, то той е допустим, доколкото гарантира възможност изпълнителят да покрие половината от всичките си текущи/краткосрочни задължения при изпълнението на поръчката. По тези съображения е оставил в сила решението на КЗК за оставяне без уважение на подадената срещу акта за откриване на процедурата жалба. След постановяване на решението е настъпила промяна в правната уредба във връзка с тези критерии за подбор. С приемането на сега действащия ЗОП за първи път изрично е регламентирана възможността на възложителите за установяване на икономическо и финансово състояние на участниците, да поставят, като изискване, постигнато положително съотношение между определени активи и пасиви - чл. 61, ал. 1, т. 3 от закона. Тази правна възможност е обвързана с формулираното в ал. 6 на същата разпоредба задължение при въвеждане на изискването, възложителят да посочи в документацията начина за установяване и изчисляване на критерия в съответствие с методика, определена в правилника за прилагане на закона. Съответна на същата разпоредба е и тази на чл. 31, ал. 2 ППЗОП, която при изчисляване на съотношението между активи и пасиви и минимално допустимите му стойности, също препраща към методиката по приложение № 2. В нея е дефинирано понятието "Минимално допустимо съотношение" между определени активи и пасиви, като стойността на коефициентите за ликвидност, посочени в т. 1.1 и 1.2, над която се счита, че за участника е налице съответствие с изискванията по чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП. Определено е още, че коефициентите за ликвидност са количествени характеристики на способността на предриятието да изплаща текущите си задължения с наличните текущи активи и съставляват индикатор за възможността на субекта да поема възникнали финансови затруднения. В методиката са определени два коефициента на ликвидност. Първият е този по т. 1.1 - Коефициент на обща ликвидност - общ показател, който, без да отчита различната степен на ликвидност на отделните компоненти на текущите активи, показва възможностите на предприятието на участника да покрива текущите си задължения с тях. Той е нормативно определен, като съотношение между Текущи активи и Текущи задължения и е на стойност 1.5. Фиксираното в методиката Минимално допустимо съотношение показва, че в конкретния случай въведеното изискване за постигнат от участниците Коефициент на обща ликвидност по-голям от 1.5 не противоречи по никакъв начин на закона и с оглед размера съответства на предмета, стойността, сложността на поръчката. Не така стои въпросът с другия обявен в документацията критерий - Коефициент за абсолютна ликвидност. Такъв коефициент не е уреден в методиката към чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП и съществено се различава от Коефициента на бърза ликвидност (Кбл) по т. 1.2 от нея, както по наименованието, така и по елементите, включени в числителя на показаната формула. Кбл изразява непосредствената способност на предприятието на участника да обслужва текущите си задължения с по-бързоликвидни краткосрочни активи. Той се изчислява чрез отнасяне на текущите задължения към сбора от три самостоятелни компонента в активите: Вземания + Краткосрочни инвестиции + Парични средства. Минималният му нормативен размер е единица. Изискуемият от възложителя Коефициент за абсолютна ликвидност в настоящата процедура не е предвиден в закона и методиката, като възможен критерии за подбор. По начина, по който съдържанието му е описано в конкурсната документация чрез отнасяне на Текущите задължения единствено към Паричните средства, той пряко влиза в противоречие с нормативно определеното понятие "Минимално допустимо съотношение", над което би се считало, че за участника е налице съответствие с изискванията по чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП. Преценен от този аспект, този критерий за установяване на икономически и финансови възможности за участниците да изпълнят качествено предмета на поръчката, противоречи на закона и води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и конкурсната документация. КЗК изобщо не е съобразила новата уредба на критериите за подбор по чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП и механично е приложила съдебна практика по отменения закон, която вече е неприложима. Решението й е неправилно и следва да се отмени, като се отмени и обжалваният акт на възложителя за откриване на процедурата. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за дискриминационен характер на предмета на първата обособена позиция, включващ доставката на полиетиленови тръби с висока плътност за питейно-битово водоснабдяване и фасонни части за тях. То се обосновава с твърдения, че производителите на двата вида стоки са различни, различна е мерната единица, материалът, от който са направени и са различни сертификатите за качество. Съдът намира за обосновани изложените в тази връзка доводи в становището на възложителя по чл. 200, ал. 2 ЗОП и повторени в писмената защита. Право на възложителя е да определи предмета на поръчката, съответно да го раздели на отделни обособени позиции. Видно от съдържанието на конкурсната документация, прогнозното количество по обособената позиция е 20 000 линейни метра тръби и 1000 броя фасонни части. Срокът на изпълнение е една година, а гаранционният срок и за двата продукта трябва да бъде минимум 50 години. Предвидено е още доставките да се извършват с транспорт на доставчика след направени текущи и аварийни заявки. Срокът на доставка след получена редовна заявка следва да е до 15 дни, а при възникнали аварийни ситуации до 48 часа след получаване на заявката. В раздела "Технически изисквания и спецификации" са описани отделните видове тръби съобразно диаметъра и налягането. Видовете фасонни части и размерите са описани конкретно в т. 1.2 от раздела. От анализа им, съдът намира за доказано твърдението на възложителя, че те са свързващите елементи, обективно необходими за извършване на полагането и монтажа на тръбите. Той е избрал този начин на свързване, поради което всички твърдения на жалбоподателя за известни и други технически начини за свързване са неотносими към спора. Съдът възприема и доводите на възложителя за обусловеност на структурирането на предмета на обособената позиция от характера на дейността на предприятието му, включваща и аварийни ремонти и то на територията на много населени места. Тъй като става става въпрос за питейно-битово водоснабдяване, нормално е с оглед спешната необходимост от доставка, синхронизацията на доставките и еднакъв срок на годност на двата елемента, необходими за монтажа - тръби и свързващите части към тях да се отделят в една обособена позиция. Неоснователно е и последното възражение за неравнопоставеност между страните по договора, съгласно предвидените в чл. 17 от проекта на договор клаузи за неустойките. Високият размер на неустойките по чл. 17, т. 1 и т. 2 съпоставен към този по чл. 17, т. 3 е обусловен от общественото значение на предмета на поръчката. Към това следва да се вземе предвид и определянето на дружеството "Водоснабдяване и канализация" ООД М., като стратегическа фирма. Видно от интернет сайта му, то поддържа, експлоатира и стопанисва водоснабдителните и канализационни мрежи, системи, съоръжения и пречиствателни станции на територията на област М. в 99 населени места в 10 общини с ползватели на услугата водоснабдяване - 141000 жители. Определянето на по-висока неустойка е пряко свързано с обезпечаване навременното и точно изпълнение на задълженията на доставчика. А това изпълнение е необходима предпоставка за навременно и качествено изпълнение на задълженията на предприятието по осигуряване на водоснабдяване. С оглед изложените съображения за незаконосъобразно определяне на Коефициент за абсолютна ликвидност, като критерий за установяване на икономически и финансови възможности на участниците, съдът намира, че след като се отмени неправилното решение на КЗК, следва да се постанови решение в хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 2, като се отмени и решението за откриване на процедурата в частта му за оспорената обособена позиция. Касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител е поискал присъждане на направените разноски пред КЗК и пред съда, съставляващи внесена държавна такса от 850 лева пред КЗК; 425 лева пред съда, както и заплатения адвокатски хонорар в размер на 500 лева пред КЗК и 1000 лева пред съда или общо - 2775 лева. Претенцията е основателна и подлежи на уважаване. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение