Решение № 2305 от 12.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14534/2019 г.

Решение № 2305 от 12.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14534/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Касио Еър България" ДЗЗД, /дружеството по Закона за задълженията и договорите/ със седалище гр. София, с участници "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети"-клон България и "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, представлявано от управителя Н. Шопов, подадена чрез процесуалния представител адв. Д. Златанов, против решение № 1248/21.11.2019 г., постановено по преписка № КЗК-827/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което, по жалба на ДЗЗД "България Ер и посока", с участници: "Посока Ком" ООД и "България Еър" АД, е отменена Заповед № 0 П-955-01-93/17.09.2019 г. на главния секретар на Народното събрание на Република България за за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебните пътувания в страната и чужбина на народните представители и служителите на Народното събрание", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие - разглеждане на техническото предложение на "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. С доводи, изведени от чл. 17а от ТЗ, са развити твърдения, че КЗК неправилно счела, че възложителят е допуснал съществено нарушение на административнопризводствени правила, като комисията му не изложила каквито и да било съоражения дали и защо е приела представените доказателства - сертификат за агент на IATA за "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - клон България за удовлетворяващо изискванията на възложителя, при положение, че е представен само такъв за дружеството, чийто клон е участник в обединението-като относим и към клона на чуждестранното лице "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ", Истанбул, Турция. Настоява, че сертификатът, издаден на името на главното предприятие, е относим и за неговия клон, включително в производство по ЗОП, поради което КЗК необосновано, а и при ненужно забавяне на процедурата приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС "Касио Еър България" ДЗЗД и "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети" участник в обединението, не изпращат представител, а "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, участник в обединението, чрез процесуалния си представител адв. М. Манолова и в писмена защита/неподписана/, поддържа жалбата. Ответникът - Главният секретар на Народното събрание на Р. България, представляван от гл. експертен сътрудник в отдел "Обществени поръчки" и в писмена защита/също неподписана/, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Ответните страни: ДЗЗД "България Ер и посока" с участници "Посока Ком" и "България Еър" АД, чрез процесуалния си представител юрк. Колева, и в писмена защита, оспорват жалбата като неоснователна, излагат доводи за законосъобразност на обжалваното решение и молят то да бъде оставено в сила. Претендират присъждане на разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните текстове по ЗОП, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието чл. 215, административнопроизводствениал. 2, т. 3 от ЗОП за неговата отмяна. Счита за правилен извода на КЗК, че атакуваният акт на възложителя е постановен при извършено нарушение при преценка на предложението на дружеството - касатор и участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка "Касио Еър България" ДЗЗД-, че отговаря на установените по процедурата условия, защото от страна на дружеството - касатор не са ангажирани доказателства за изпълнение на поставеното от страна на възложителя в техническата спецификация изискване изпълнителят да бъде акредитиран агент на IАТА за продажба на самолетни билети, а представеното копие от така изискуемия сертификат за агент на IATA е само за дружеството, чийто клон е участник в "Касио Еър България" ДЗЗД, но не и конкретно за самия клон на дружеството, в качеството му на участник в "Касио Еър България" ДЗЗД, в каквато връзка счита, че КЗК е изложила обосновани мотиви в подкрепа на правните си изводи. Преценява, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ДЗЗД "България Ер и посока", с участници "Посока Ком" и "България Еър" АД, със седалище гр. София, против Заповед № 0 П-955-01-93/17.09.2019 г. на главния секретар на Народното събрание на Република България, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 0 П-955-01-57/20.06.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение дружеството е класирано на второ място, а "Касио Еър България" ДЗЗД със седалище гр. София - класирано на първо място и определено за изпълнител. В относимата за настоящото производство част в нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП - наличие на основанията за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, вр. с с чл. 104, ал. 5 от ЗОП, поради факта, че участникът в обединението "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - клон България не притежава ИАТА акредитация. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че е осъществено едно от твърдяните с жалбата две нарушения на материалноправни норми, съответно-че другото не е доказано. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 0 П-955-01-57/20.06.2019 г. на възложителя. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото и основно спорно обстоятелство установила, че в Документацията, в частта на Технически спецификации и условия за изпълнение на обществената поръчка, възложителят посочил, че участниците в процедурата следва да са акредитирани агенти на IATA (International Air Transport Association) за продажба на самолетни билети и да отговарят на условията на чл. 10, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, както и да отговарят на изискванията за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 60 ЗОП и да имат право да извършват дейност като туроператор или туристически агент съгласно законодателството на държавата, в която са установени - да са вписани в Регистъра на туроператорите и туристическите агенти или да са лица по чл. 62 от Закона за туризма, а чуждестранните лица да са вписани в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата, в която са установени, или да притежават аналогично разрешение или членство съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Констатирала и, че при подаване на оферта участникът следва да декларира съответствие с поставеното изискване в част IV "Критерии за подбор", буква А "Годност", т. 1 от ЕЕДОП и технически и професионални способности съгласно чл. 63 ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия-предвид възлагане по правилата на т. нар. "обърнат ред", регламентиран в чл. 104, ал. 3 ЗОП /на няколко места е посочено като втория/, по отношение на техническото предложение на "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД счела, че "Дружество е акредитиран агент на IATA за продажба на самолетни билети" и че "Към техническото предложение е приложило" валидни ИАТА сертификати за 2019 г., придружени с преводи на български език - за "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД и "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети"-Клон България и Договори с международната асоциация за въздушен транспорт (IATA), придружени с преводи на български език - за "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД и "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети"-Клон България. По относимото обстоятелство комисията на възложителя счела, че това техническо предложение било изготвено съгласно приложения в документацията образец (Приложение № 4), т. е., че "разгледано по съдържание и по същество, то отговаря напълно на предварително обявените условия на възложителя, посочени в раздел I. Б, т. 1 - т. 4 и в раздел V, т. 1 на документацията", след което пристъпила към разглеждане на ценовото му предложение. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила условията на възложителя и офертата на това дружество КЗК приела несъответствие с изискванията на възложителя, а именно: Че договор за дружество по ЗЗД "Касио Еър България", сключен на 28.02.2019 г. между "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - клон България и "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД е за съвместно участие в процедури по ЗОП, като с допълнително споразумение към този договор, подписано на от 25.07.2019 г., участниците в дружеството са взели решение за участие в процесната процедура, като "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - клон България ще изпълнява 40 % от дейностите по изпълнение на договора, като единствен от партньорите ще резервира, продава и издава самолетни билети на представените в BSP на РБ авиокомпании, за които "Аргус Бизнес корпорейшън" ЕООД не притежава оторизация и представя IATA номер 88-2 1668 2, съответно "Аргус Бизнес корпорейшън" ЕООД ще изпълнява 60% от дейностите по изпълнение на договора, като ще резервира, продава и издава самолетни билети за нуждите на възложителя, на всички представени в ВSP на РБ авиокомпании, с изключение на тези, за които не е оторизирано, като представя IATA номер 09-2 0010 0. Установила и че "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД е представила техническо предложение по утвърден образец № 4, в което декларирало, че е акредитиран агент на IATA за продажба на самолетни билети, като приложило IATA сертификати на "Аргус бизнес корпорейшън" ЕООД и "Касио Еър Сервис Хисметлери Дъш Тидж. Лтд. Шти.", Истанбул, Турция с номер 88-216682, че агентът Касио Еър Сервис Хисметлери Дъш Тидж. Лтд Шти е изпълнил професионалните стандарти на IATA, както и договори за агентска дейност за продажби на пасажерски превоз на "Аргус бизнес корпорейшън" ЕООД и "Касио Еър Сервис Хисметлери Дъш Тидж. Лтд. Шти" с ИАТА между "Касио Еър Сервис Хисметлери Дъш Тидж. Лтд. Шти." и "всеки член на IATA ("Превозвачът"), който посочи агентът, представляван от генералния директор на IATA, действащ от името и за сметка на този член на IATA". Същевременно установила, че в протокол № 1 от работата си помощният орган на възложителя е приел съответствие с процесното условие по процедурата, което КЗК счела за некоректна констатация, и тъй като липсвали каквито и да било мотиви на комисията на възложителя дали и защо приема представените доказателства като относими към клона на чуждестранното лице. Органът по преразглеждане изрично приел, че този порок води до незаконосъобразност на всички останали действия по процедурата, извършени след подписване на Протокол № 1, но за пълнота на изложението развил и допълнително съображение в тази връзка и по въпросите, предмет на настоящия спор, като посочил, че при направена проверка относно притежателя на IATA акредитация с № 88-2 1668 2, на публично достъпния официален интернет адрес на IATA, като акредитиран под същия номер е вписан агент с наименование CASIO AIR SERVIS HIZMETLERI DIS TIC. LTD. STL. По тези съображения КЗК приела, че е осъществено едно от твърдяните в жалбата нарушения, предмет и на настоящия спор. И тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от това съществено нарушение, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя в относимата за настоящия случай част. С оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за процедиране съобразно мотивите на решението. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посоченото основание. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не са съобразени с чл. 104, ал. 5 от ЗОП, че при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица и от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, но проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Те не държат сметка, че към офертата на избрания изпълнител няма сертификат за "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - клон България, за агент на IATA. Такъв е наличен за дружеството, чийто клон е участник в обединението, но комисията на възложителя не е посочила защо счела представените в тази връзка доказателства като относими и към клона на чуждестранното лице, при положение, че в техническото предложение сертификат за клона не е налице, а е представен такъв само за чуждестранното лице - "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ", което несъмнено не участва в процесната процедура -клонът му е част от "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД, а последното е избрано за изпълнител по обжалваната процедура. Иначе казано, съответствието с изискването в техническата спецификация участниците да притежават членство/акредитация в IATA, е доказано за чуждестранното лице/видно от представения IATA сертификат ), а не за клона на чуждестранното лице. Следователно възложителят приел, че сертификатът е с титуляр клонът на чуждестранното дружество, но това не се установява от наличните доказателства, както /без мотиви/ е приела неговата помощна комисия. По тези съображения е неоснователно основното твърдение в касационната жалба. Съображението, основано на разпоредбата на чл. 17а от ТЗ, уреждаща регистрацията на клон на чуждестранно лице и определяща, че регистрирано с право да извършва търговска дейност според националния си закон, се вписва в търговския регистър, е неотносимо към настоящия спор, уреден от специалния закон, с оглед спецификата на производството по преразглеждане на актове на възложителя, предвидена в Закона за обществените поръчки. Така напр в решение № 10384 от 4.07.2019 г. по адм. д. № 849/2019 г., 5 чл. с-в на ВАС. И въпреки липсата на мотиви на възложителя, за пълнота на изложението следва да се посочи, че процесното изискване за членство/акредитация в IATA следва да бъде изпълнено от двамата участници в ДЗЗД "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ", предвид разпределението на дейностите на участниците в договора за създаване на ДЗЗД "КАСИО ЕЪР БЪЛГАРИЯ"-че "КАСИО ЕЪР СЕРВИС ХИЗМЕТЛЕРИ ДЪШ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - клон България ще изпълнява 40 % от дейностите по договора, като единствен от партньорите ще резервира, продава и издава самолетни билети на представените в BSP на РБ авиокомпании, за които "Аргус Бизнес корпорейшън" ЕООД не притежава оторизация, съответно "Аргус Бизнес корпорейшън" ЕООД - 60 % от дейностите по договора, с изключение на тези, за които не е оторизирано. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за незаконосъобразен, въпреки че отговаря на изискванията на ЗОП, е неоснователно. Направеният в тази връзка довод в настоящата жалба, че КЗК, без задълбочени мотиви, незаконосъобразно приела, че възложителят е нарушил ЗОП, и така "ненужно забавя" процедурата, е неоснователно. Противно на твърдяното в настоящата жалба, изводът за наличие на нарушение е законосъобразен и съобразен с практиката на ВАС по идентични казуси. Така напр. в решение № 474 от 13.01.2020 г. по адм. д. № 13395/2019 г., ІV отд. на ВАС. Нито едно от останалите твърдения в тази връзка не обслужва тезата за наличие на отменително основание поради нарушение на материалния закон. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касаторите за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответните страни за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят посочената сума на тези страни. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,