Решение № 14576 от 21.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10476/2012 г.

Решение № 14576 от 21.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10476/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Тодор Тодоров Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Българската телекомуникационна компания" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, подадена чрез адв. Александър Пачамов, срещу решение № 8466 от 13.06.2012 г., постановено по адм. дело № 5080 от 2011 г. на Върховния административен съд - седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, срещу решение № 246 от 22.02.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). Образувано е по касационна жалба и от "Мобилтел" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от пълномощник на изпълнителните директори Господин Борисов Йовчев, срещу същия съдебен акт в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу решение № 246 от 22.02.2011 г. на КРС в частта му по раздел VII. т. 1 и т. 2. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и поради неговата необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Вторият касатор претендира и присъждане на съдебни разноски с оглед изхода от делото. Ответната страна по касационните жалби - Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Георги Сулев, с писмени бележки поддържа становище за неоснователност и на двете касационни жалби и моли за потвърждаване на решението като обосновано и законосъобразно. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срок и от надлежни страни, а разгледани по същество, са неоснователни. Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд - седмо отделение, е оспореното от касаторите решение № 246 от 22.02.2011 г. на КРС в частта му по т. 1 и т. 2 от раздел VII, издадено на основание чл. 30, т. 1 - 4, чл. 150, ал. 1 във връзка с чл. 166, чл. 167, ал. 1, ал. 3 и ал. 6, чл. 168, чл. 173, чл. 174, ал. 1, т. 1, 2, 3, 6, 7 и 8 и ал. 2, чл. 176, ал. 1 и ал. 2, чл. 220 във връзка с чл. 35, ал. 6, т. 2 ЗЕС. С посоченото решение КРС е определила пазара на предоставяне на (физически) достъп на едро до мрежова инфраструктура (включително самостоятелен и съвместен необвързан достъп) в определено местоположение и пазара на предоставяне на широколентов достъп (бийтстрийм достъп) на едро като съответни пазари, подлежащи на ex-ante регулиране (т. I и т. II); приела е, че на съответните пазари по т. I и т. II липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие и е определила "БТК" АД за предприятие със значително въздействие върху пазарите по т. I и т. II (т. III и т. IV). Със същото решение са наложени, продължени и изменени специфични задължения на "БТК" АД, като предприятие със значително въздействие върху пазара по т. I и пазара по т. II (т. V и т. VI), и са отменени съществуващи задължения на предприятието (т. VII). С постановеното съдебно решение, след обстойна преценка на доводите по жалбата и наличната по административната преписка документация, тричленният състав е отхвърлил жалбата на "БТК" АД срещу атакувания акт, като е приел, че оспореното решение е материално законосъобразно и постановено от компетентния орган при спазване на административнопроизводствените изисквания. В мотивите на решението са изложени съображения за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, установени с разпоредбите на чл. 151, ал. 2 и ал. 3 ЗЕС. Тричленният състав е посочил, че не е нарушен материалния закон при определяне на цените по т. 5.1.2 и т. 5.3 от оспореното решение. Приел е, че наложените ценови ограничения са необходими и пропорционални, предвид предходни влезли в сила решения на КРС, ползваният метод по чл. 220, ал. 2, т. 1 ЗЕС, правното положение на касатора на предприятие със значително въздействие на пазара и целения резултат за развитие на конкуренцията при осъществяване на електронни съобщения. Приел е още, че предвиденото с решението определяне на цените не е ново изискване, а условие за постигане на обективност, своевременност и справедливост при отчитане прехода от една регулаторна рамка в друга, поради което не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 220, ал. 3 ЗЕС. По жалбата на "Мобилтел" ЕАД съдът е приел, че с оспореното в тази част решение на КРС са отменени наложени на БТК задължения за осигуряване на достъп до и на ползване на помещения, съоръжения и кули, и е определен 6-месечен срок, в който БТК няма право едностранно да прекратява сключени договори за съвместно ползване на помещения и да изменя условията спрямо одобрени от КРС "Общи условия за ползване". Извел е изводи, че специфични задължения могат да бъдат налагани само на предприятие със значително въздействие на пазара, каквото "НУРТС България" ЕАД не е. Настоящият петчленен състав намира, че решението на тричленния е постановено при изяснена фактическа обстановка, при липса на допуснати съществени процесуални нарушения, съответства на материалния закон и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят от настоящата инстанция. Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗЕС предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи, което е определено за предприятие със значително въздействие на съответния пазар, доказва разходоориентираност на цените си, когато му е наложено съответно специфично задължение. Съгласно чл. 171, ал. 2 от същия закон, КРС може да използва независим метод за проверяване на разходите с цел определяне на цени въз основа на ефективност при предоставяне на услугите. Разпоредбата създава изрично правомощие на КРС да не се съобразява с направените от регулираните предприятия оценки на разходите за целите на определянето на нивото на разходоориентираните цени и ценовите ограничения. Причината е, че допускането на пълната свобода на регулираните предприятия да определят разходите за предоставяне на услугите на практика ще обезсмисли специфичното задължение за разходоориентираност, защото предприятието ще може да декларира ниво на разходи, което максимално да го благоприятства в административното производство пред КРС за доказване на разходоориентираността на цените. Законът предполага, че винаги ще е налице асиметричност на информацията и регулираните предприятия винаги могат да представят данни, които да позволяват "надуването" на разходите. Поради тази причина КРС има правомощията да прави независима оценка от тази на самите регулирани предприятия. Подробни мотиви за оценката на разходите се съдържат в решение № 1220/11.11.2010 г. на регулатора, публикувано на официалната страница на КРС в Интернет. Относно жалбата, подадена от "БТК" АД, гр. София: В касационната жалба са направени доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КРС, които са били обсъдени и при първоинстанционното разглеждане на делото, и на които съдът подробно е отговорил. Неоснователно е възражението за неправилност на изводите на съда, че нямало нарушение на административнопроизводствените правила при приемане на решение № 246 от 22.02.2011 г. на КРС. Цел на процедурата по чл. 151, ал. 2 ЗЕС е да бъде обсъден със заинтересованите страни проектът на решение на регулатора за определяне, анализ и оценка на съответните пазари, както и определените от комисията специфични задължения. В рамките на общественото обсъждане на проекта на пазарен анализ, приет с решение № 1119/18.10.2010 г., са постъпили становища от заинтересованите страни, въз основа на които КРС е приела за необходимо да въведе съответни пояснения и да допълни мотивите в проекта с цел постигане на максимална яснота на наложените ценови задължения за достъп до каналната мрежа на БТК. Видно от направените в проекта промени, посочени в писмо изх. № 04-04-639 от 09.12.2010 г. на комисията, КРС не въвежда качествено нови задължения спрямо проекта, предложен за обсъждане с решение № 1119/18.10.2010 г., както и не въвежда съществени изменения в проекта. КРС е допълнила предложените на консултации текстове, с цел изясняване на повдигнати от предприятията въпроси. "БТК" АД излага твърдения, че с писмото на КРС е предложено въвеждане на ново задължение за БТК, а именно за определяне на крайни цени въз основа на ефективно заета площ в каналната мрежа чрез прилагане на формула. Видно от проекта, приет с решение № 1119/18.10.2010 г., КРС е предвидила въвеждането на формула за определяне на цените за ползване на каналната мрежа на БТК като измененията, посочени в писмо изх. № 04-04-639 от 09.12.2010 г., не касаят съдържанието на формулата, а доуточняват нейното значение. В тази връзка, както правилно е посочил тричленният състав, КРС не изменя предложението за налагане на задължение на БТК за определяне на разходоориентирани цени за достъп до каналната мрежа въз основа на система, която оценява разходите на ефективен оператор. Също така КРС не изменя предложението за продължаване на задължението за определяне на разходоориентирани цени за достъп до канална мрежа въз основа на модел, одобрен от КРС, до прилагане на разходоориентирани цени въз основа на система, която оценява разходите на ефективен оператор. Неоснователно е и възражението на "БТК" АД, че КРС не е дала възможност на КЗК да даде своето становище по проекта. Съгласно чл. 151, ал. 2 ЗЕС проектът на решение на КРС, с което се определя, анализира и оценява даден съответен пазар, се предоставя при необходимост на КЗК за становище. КЗК няма правомощия да се намесва в ex ante мерките, предложени от КРС по отношение на предприятията със значително въздействие на пазара. КЗК може да се намесва в ex post при установени нарушения на конкурентното право в съответствие с правомощията й, определени в Закона за защита на конкуренцията. С оглед изложеното липсата на изпращане на разясненията по проекта на КЗК не представлява процедурно нарушение и не засяга правата и интересите на "БТК" АД. Неоснователни са и твърденията, че КРС не е завършила процедурата по обществено обсъждане на проекта, приет с решение № 1119/18.10.2010 г. Комисията е спазила изискването на разпоредбата на чл. 151, ал. 3 ЗЕС, а именно разгледала е всички постъпили становища и предложения, и ги е публикувала на страницата си в Интернет. В касационната жалба се излагат доводи, че съдът неправилно е приел, че нямало нарушение на материалния закон с оглед твърдението на касатора за допуснато нарушение при тълкуването и прилагането на чл. 220, ал. 3 ЗЕС. След финализиране на процедурата по обществени консултации, КРС с решение № 1220/2010 г. е приела задължителни указания за изменение на Общите условия, тъй като представените от БТК данни от системата за определяне на разходите не давали основание предложените от предприятието цени да бъдат приети за разходоориентирани. С решение № 1220/2010 г. не е изменено съществуващото задължение за определяне на разходоориентирани цени за достъп до каналната мрежа, а са наложени ценови ограничения по отношение на тези, които след проверка са доказани като определени в неизпълнение на съществуващо специфично задължение за разходоориентираност на цените. Това решение е влязло в сила с решение № 1548/31.01.2012 г. по адм. дело № 12191/2011 г. на ВАС, петчленен състав. "БТК" АД не е доказало разходоориентираност на цените за ползване на достъп до каналната мрежа и в тази връзка с процесното решение № 246 от 2011 г. КРС е наложила ценови ограничения, до определяне на разходоориентирани цени, на основание чл. 220, ал. 2, т. 1 ЗЕС. Неприлагането на наложените ценови ограничения би осигурило възможност на БТК да прилага цена, която не е доказана като разходоориентирана и следователно, да реализира печалба, дължаща се на значителното въздействие, което предприятието има на съответния пазар. В този смисъл настоящият състав напълно споделя изводите на тричленния, че не се установява нарушение на разпоредбата на чл. 220, ал. 3 ЗЕС, а КРС само е упражнила правомощието си по чл. 220, ал. 2, т. 1 от ЗЕС. В касационната жалба се възразява и срещу определеното задължение за прилагане на формула при определяне на цените за ползване на каналната мрежа. С решение № 246/2011 г. КРС е наложила изменение в ценовата регулация по отношение на достъпа до каналната мрежа на БТК, като е предвидено в тарифирането да се включи и елемент на ефективно заета площ - определена по формула, която въвежда принципа на определяне на крайната цена. В акта е посочено, че размерът на цената, въз основа на която ще се прилага формулата и ще се изчислява крайната дължима цена по договорите, ще бъде определена при одобряване на Типовото предложение за достъп до пасивната инфраструктура. В тази връзка наведените доводи в касационната жалба относно наложеното задължение по т. V. А. 4.3 от решение № 246/2011 г. също са неоснователни. Позоваването на § 4, ал. 2 от ПЗР на Наредба № 1 от 19.12.2008 г. за реда и условията за осъществяване на достъпи/или взаимно свързване (обн., ДВ, бр. 5/2009 г.) е неотносимо. Посочената разпоредба не урежда принципно срок за промени в Типовото предложение, а представлява конкретна уредба на заварени положения и привеждане на Типовите предложения на "БТК" АД в съответствие с промените в нормативната уредба. Срокът в Наредба № 1 не може да бъде обвързан със срока, посочен в т. V. А. 4.3 от решение № 246/2011 г., който е преценен като достатъчен с оглед въвеждане на конкретни промени в Типовото предложение, произтичащи от измененията в специфичните задължения на предприятието за предоставяне на необвързан достъп. Съгласно разпоредбата на чл. 167, ал. 6 ЗЕС, КРС налага на предприятието, което има задължение да предоставя необвързан достъп до абонатната линия, задължение да публикува Типово предложение като нормативната уредба не определя срокове, в които съответни изменения се предоставят на комисията за одобрение. Неоснователни са и доводите на касатора за незаконосъобразност на изводите на съда относно твърдяното от "БТК" АД нарушение на чл. 216, ал. 6 ЗЕС. Съгласно чл. 174, ал. 2 ЗЕС при налагане на задължения за достъп по чл. 174, ал. 1 ЗЕС, КРС има право да поставя условия за справедливост, основателност и своевременност. КРС е счела за необходимо да постави условия, при които следва да се изпълняват изискванията за достъп като част от тези условия бъдат приложени към момента на приемане на анализа предвид важността им за осигуряване на устойчива конкурентна среда. Едно от тези условия е посочено в т. VI. 1.10.2 от решение № 246/2011 г. С оглед изложеното и предвид разпоредбата на § 7 ПЗР на ЗЕС, БТК е задължено да продължи да изпълнява предвидените в ЗД (отм.) и в издадената на предприятието индивидуална лицензия № 100-0001 от 28.01.2005 г. задължения. Сред наложените на БТК задължения по реда на ЗД (отм.) е и задължението да удовлетворява искания от предприятията за предоставяне на съвместно ползване на пасивна инфраструктура, при наличие на техническа и физическа възможност, и при условията на прозрачност, равнопоставеност и публичност. Относно касационната жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД, гр. София: Развити са доводи за нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон в частта на съдебното решение, с което се отхвърля като неоснователна жалбата на дружеството срещу точки VII. т. 1. и VII. т. 2 от решение № 246/2011 г. Същите са неоснователни. С посочените точки КРС отменя наложеното по реда на отменения Закон за далекосъобщенията (ЗД) задължение на "БТК" АД за осигуряване на достъп до и ползване на помещения, съоръжения и кули, и определя преходен период за уреждане на отношенията с предприятията, ползващи съответна инфраструктура от БТК. Оплакванията са относно изводите на съда във връзка с отмяната на специфичните задължения на БТК и предлаганата от КРС отмяна на задълженията на "НУРТС България" ЕАД за предоставяне на съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули, което според касатора, би създало предпоставки за сериозно увреждане на конкуренцията в сектора на предоставяне на електронни съобщителни мрежи и/или услуги. По делото категорично е установено, че по-голямата част от съоръженията на БТК са прехвърлени на "НУРТС България" ЕАД и от останалите в собственост на БТК съоръжения само малка част могат да бъдат ползвани съвместно с други предприятия. При така установеното КРС обосновано е преценила, че притежаваната от БТК към момента на анализа пасивна инфраструктура (с изключение на подземната канална мрежа) не може да бъде определена като трудна за дублиране, поради което е определила, че ще бъде непропорционално по отношение на БТК да се продължи действието на наложеното по реда на ЗД (отм.) задължение за предоставяне на достъп до помещения, съоръжения и кули. Относно другото възражение на "Мобилтел" ЕАД, че КРС е трябвало да наложи за същата инфраструктура отделно задължение за достъп на "НУРТС България" ЕАД следва да бъде отбелязано, че мерките, наложени с решение № 246/2011 г., не могат да обхващат предприятия, които не са определени за такива със значително въздействие върху съответния пазар. "НУРТС България" ЕАД не участва на нито един от пазарите, предмет на анализ с решение № 246/2011 г. По отношение на твърденията на касатора относно преходния период, предвиден в т. VII. т. 2 от решение № 246/2011 г., същият се отнася за договорите за съвместно ползване, по които е страна БТК след извършване на прехвърлителната сделка, тоест, договори по отношение на инфраструктурата, която е останала собственост на БТК. Посочената точка не се отнася за договорите за ползване на инфраструктура, по които правоприемник се е явило "НУРТС България" ЕАД. КРС е наложила задължение на дружеството да не изменя договорите, по които е правоприемник БТК, с оглед недопускане на влошаване на условията за достъп на контрагентите, както и да сключва нови договори при условията на равнопоставеност. Следва да се приеме, че с тези си действия КРС е обезпечила безпроблемното ползване на помещения, съоръжения и кули, въпреки наличието на прехвърлителна сделка на инфраструктурата на БТК. Предвид изложеното, обжалваното решение като правилно, обосновано и постановено при липса на касационните основания, следва да бъде оставено в сила, а касационните жалби - отхвърлени като неоснователни. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховния административен съд - петчленен състав,