Решение № 5084 от 15.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Панагюрище срещу Решение 637 от 18.07.2022 г. на Административен съд Пазарджик по адм. дело 345/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на Общината срещу Решение ПРР-1192-(1) от 14.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор от 05.05.2020 г. с Мега комюникейшън ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б), във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 192, ал. 1, във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Община Панагюрище, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва изводите на органа за наличие на нарушения на ЗОП, като счита че не са налице елементите от фактическия състав на нередността.

По отношение на първото нарушение оспорва извода на административния орган, че изискването за наличие на опит в изпълнението на сходни дейности е неясно за потенциалните участници. Твърди липса на нарушение на конкретна нормативна разпоредба, тъй като в чл. 63 ал. 1 и чл. 59 ал. 1 т. 3 ЗОП е предвидено правото на съответния възложител да въведе критерии за подбор относно професионалните и техническите способности, а и съответен опит за изпълнение на поръчката, спрямо кандидатите. Сочи, че тригодишният срок е регламентиран в чл. 63, ал. 1, т. 1 б. б) ЗОП и процесният критерий за подбор е напълно ясен и гарантиращ конкуренция. Позовава се на Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г.

По отношение на второто нарушение твърди, че обозначението 5+0 означава пълноцветен печат на едната страна и без печат на гърба, а обозначението 4+1 - пълноцветен печат на лицето и един цвят на гърба, а 4+4 - пълноцветен печат и на двете страни. Поставеното изискване от възложителя е за печат 5+0, като словесно е посочено двустранен, а предложението на участника е за двустранен билборд, пълноцветен 4+4 - тоест извън цифровото несъответствие, не е налице противоречие с поставените изисквания от възложителя, тъй като словесно и двете формулировки касаят билборд с печат и от двете страни. Счита, че техническото предложение на участника избран за изпълнител съответства на изискванията на възложителя и допускането му до класиране не е в нарушение на чл. 107 т. 2, б. а) ЗОП. Счита, че дори да се приеме наличие на нередност, органът е следвало да определи финансовата корекция по диференциалния метод.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 09.01.2020 г. между Община Панагюрище и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проектно предложение Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради. Договорът е на стойност 1 224 574,40 лв. при 100% финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

На 27.02.2020 г. с публикуване на обява 3 в Портала за обществените поръчки е открита обществена поръчка тип събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: Изпълнение на мерки за информация и комуникация по проект "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради".

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://panagyurishte.nit.bg/sbirane-na-oferti-s-obyava-ili-pokani-doopredeleni-licza/1-27.02.2020-g.informacziya-i-komunikacziya-po-proekt-energijna-efektivnost-v-mnogofamilni-zhilishhni-sgradi/.

На 05.05.2020 г. между Община Панагюрище и Мега комюникейшън ЕООД е сключен Договор BG16RFOP001-1.039-0004-C01-U-001 с предмет: Изпълнение на мерки за информация и комуникация по проект "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради", на стойност 5 635,00 лв. без ДДС.

На 25.01.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява Община Панагюрище за установени нередности и за предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.02.2022 г. Община Панагюрище представя възражения.

На 14.03.2022 г. с Решение ПРР-1192-(1), на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР определя на Община Панагюрище финансова корекция в размер на 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор от 05.05.2020 г. с "Мега комюникейшън" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б), във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 192, ал. 1, във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

По отношение на първото установено от органа нарушение, приема, че възложителят е счел, че наличието на опит при изпълнение на мерки за информация и публичност по два проекта гарантира наличието на капацитет за изпълнение на предмета по поръчката, но не посочва кои конкретни дейности ще бъдат приети от него като извършени - всички посочени в документацията дейности или част от тях. Според съда няма и изрично препращане към посочените в документацията дейности, така че остава на интерпретацията на участниците да разберат кои са конкретните дейности, за които се изисква предходен опит. Обосновава извод, че за комисията също няма яснота, кои дейности следва да бъдат приемани за изпълнени, а от друга страна изискването е непропорционално, тъй като не отдава значение на естеството на извършените дейности, нито на тяхното количествено измерение, а само на това да бъдат изпълнени по два проекта. Приема, че е налице неяснота, защо при определяне на критерий за подбор по отношение на техническите възможности възложителят не изисква опит при изпълнение на дейности, сходни с тези, предмет на поръчката, а се интересува единствено от количествените им характеристики - по поне два проекта.

Относно второто нарушение приема за правилни констатациите на управляващия орган, че възложителят е избрал за изпълнител участник, чието техническо предложение не отговаря на техническите изисквания на възложителя, в нарушение на чл. 192, ал. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП.

Съдът приема, че нарушенията осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередности т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б), във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Съгласно изискванията, поставени в публикуваната обява, участниците следва да докажат съответствие със следните технически и професионални способности:

Участникът следва за последните три годите считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил мерки за информация и комуникация по поне два проекта. '.

Административният орган и първоинстанционният съд приемат, че поставеното изискване е неясно, тъй като възложителят не посочва кои конкретни дейности ще бъдат приети от него като извършени - всички посочени в документацията дейности или част от тях. Приемат, че изискването е непропорционално, тъй като не отдава значение на естеството на извършените дейности, нито на тяхното количествено измерение, а само на това да бъдат изпълнени по два проекта. Посочено е още, че не е ясно какво има предвид възложителят под поне два проекта - участниците не са наясно, дали биха съответствали на критерия за подбор, ако докажат изпълнение на мерки за информация и публичност въз основа на търговска сделка, обичайна за дейността им, която не е обвързана с изпълнение на конкретен проект.

Тези изводи са неправилни.

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги.

Фактическите основания посочени в оспорения акт не съответстват на нито едно от посочените правни основания. Твърдяната неяснота и непропорционалност в спорното изискване не попада в нито една от хипотезите на чл. 59, ал. 2 ЗОП, нито пък има каквото и да е отношение към поставените от специалния закон граници на доказване на технически и професионални способности. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

С оглед изложеното неправилни са изводите на съда за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б), във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 192, ал. 1, във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП:

Административният орган и първоинстанционният съд приемат, че техническото предложение на участника, избран за изпълнител, не съответства на изискванията на възложителя, тъй като съгласно Раздел I от техническата спецификация, е предвидено изработването на билборд с размери 3x4 м, двустранен с цветност 5+0 с UV устойчиви мастила, а техническото предложение на участника касае изпълнение на билборд със същите размери и основни характеристики, но с цветност 4+4. Направен е извод, че липсва еквивалентност на предложението на участника, като по този начин за изпълнител е избран участник, чието техническо предложение не отговаря на техническите изисквания на възложителя, в нарушение на чл. 192, ал. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП.

Този извод е неправилен.

Процедурата по събиране на оферти с обява е регламентирана в глава двадесет и шеста, съответно чл. 186 и сл. ЗОП. Разпоредбата на чл. 195 ЗОП предвижда субсидиарно прилагане на разпоредбите на част първа и втора от закона, само доколкото въпросът не е уреден от разпоредбите на глава двадесет и шеста. В чл. 192, ал. 1 ЗОП са регламентирани специфични основания за отстраняване, поради което основанията по чл. 107 ЗОП не намират приложение в процедурите проведени по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 вр. чл. 186 и сл. ЗОП.

Разпоредбата на чл. 192, ал. 1 ЗОП предвижда, че възложителят отстранява участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и който не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, ако има такива.

В настоящия случай установените от административния орган несъответствия на офертата на участника с техническите изисквания, заложени в техническата спецификация не попадат в обхвата на цитираната разпоредба. Поставените изисквания към характеристиките на билборда не представляват критерий за подбор на участниците и съответно неспазването им не може да представлява основание за отстраняване по смисъла на чл. 192, ал. 1 ЗОП.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспорения акт е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави обжалваното решение неправилно и съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспорения административен акт.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 350,00 лв., от които 50,00 лв. внесена държавна такса пред първоинстанционния съд, 100,00 лв. държавна такса за касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд