Решение № 7838 от 25.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3874/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "ЕКО ДАР" чрез процесуален представител, подадена чрез упълномощен адв. М. Георгиева, против Решение 284 от 21.03.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК-104/12.02.2024 г. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на възложителя, които изцяло са възприети от КЗК относно фактическите и правни основания за отстраняването му от участие, както и развива подробни възражения срещу приемането от възложителя и неговия помощен орган на писмените разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП относно ценовото му предложение, спрямо представените писмените разяснения относно ценовото предложение от класирания на първо място участник. По тези и други в тази връзка съображения, развити и в съдебно заседание от процесуален представител адвокат А. Златева от АК-Варна претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на акт по същество с отмяна на незаконосъобразното решение на възложителя и връщане преписката на възложителя за ново разглеждане от етап нова преценка на писмените разяснения, депозирани от участниците. Заявява искане за присъждане на направените разноски по обжалването пред КЗК и Върховния административен съд. Ответникът - министърът на околната среда и водите чрез процесуален представител старши юрисконсулт Р. Цветков, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК като постановено изцяло в рамките на закона и в съответствие с изискванията на възложителя. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Прайм Консултинг" ЕООД, не заявява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за частично основателни възражения, а именно - неоснователни в частта относно валидността на акта на Комисията за защита на конкуренцията и основателни във връзка с извода на КЗК за законосъобразно проведена процедура от помощния орган на възложителя, поради което предлага решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде отменено. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна по следните съображения: Неоснователно е възражението на касатора нищожност на решението на възложителя досежно материалната му компетентност с оглед различни заповеди по чл.7, ал.1 ЗОП. Прегледа на двете заповеди- едната приложена по делото, а другата след справка в ЦАИС на адрес https://app.eop.bg/today/315077, се установява , че и в двете заповеди е упълномощен главния секретар на Министерство на околната среда и водите да проведе и приключи процесната процедура, поради което нарушения не се установяват, още по-малко в смисъла посочен от касатора. Разгледана по същество касационната жалба в останалата част е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С Решение F396316/21.07.2023 г. на главния секретар на Министерство на околната среда на водите е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на оценки на програма "Околна среда" 2021- 2027 г. " с УИН 00258-2023-0027 в ЦАИС ЕОП. В Раздел I, т. 1. От документацията за участие е описан обхвата на предмета, формулиран по обособена позиция 1. Към документацията за участие е представен относимия към настоящия правен спор Образец 2 "Ценово предложение", в което участниците следва да предложат обща цена за изпълнение и цени за изпълнение на: Компонент 1: Междинен преглед, и Оценка на резултатите от междинния преглед по чл. 18 от Регламент 2021/1060 Компонент 2: Оценка на въздействието Компонент 3: Оценка на добавена стойност на двуфондовото финансиране в рамките на един приоритет на ниво програма Компонент 4: Оценка за релевантност на ИТИ подхода за изпълнението на мерки в сферата на околната среда и изменението на климата Компонент 5: Тематична оценка на база на резултатите от междинния преглед в рамките на един приоритет. В раздел IV. От Документацията е посочен КРИТЕРИЙ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ. МЕТОДИКА ЗА ОЦЕНКА НА ОФЕРТИТЕ 1. Общи указания Поръчката ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена , на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. . Прогнозната стойност е 950 000 лева без ДДС. В протокол 1 е обективирано разглеждането на заявленията за участие. Оферти с ценово предложение са подали съответно ДЗЗД "ЕКО ДАР" с обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 542 500, 00 лева без включен ДДС и съответно 651 000, 00 лв. с включен ДДС, "Прайм Консултинг" ЕООД " с обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 657 000, 00 лева без включен ДДС и съответно 788 400, 00 лв. с включен ДДС След подробно разглеждане на представените от участниците ценови предложения, помощната комисията е установила, че ценовите предложения на участника ДЗЗД "ЕКО ДАР" е с 42, 89% и на участника "Прайм Консултинг" ЕООД е с 30, 84% по-благоприятни, спрямо прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в размер на 950 000, 00 лв. без ДДС. На основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и въз основа на решение от 15.09.2022 г. по дело С-669/2020 на СЕС, в което се посочва, че независимо от неприложимостта на чл. 72, ал. 1 от ЗОП в хипотеза само на две оферти, при съмнение за необичайно ниска стойност на дадена оферта, възлагащият орган дължи проверка, дали това действително е така, като се вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, назначената от възложителя комисия е поискала от участниците ДЗЗД "ЕКО ДАР" и "Прайм Консултинг" ЕООД да предоставят мотивирани писмени разяснения, придружени с доказателства, относно начина и обосноваността на образуване на ценовите им предложения. Двамата участници са представили поисканите разяснения. Помощната комисия ги е разгледала, като по отношение ДЗЗД "ЕКО ДАР" е прието, че не е ясно и не се представя информация как са обезпечени разходите, които ще бъдат нужни за изпълнение предмета на поръчката, за да придобие комисията увереност, че са включени всички действително необходими разходи за пълното и качествено изпълнение на услугата. Не се получава информация и сигурност, че предложението на участника е реално и покрива разходите за всички необходими ресурси, и че изпълнението ще бъде извършено качествено и в съответствие с нормативно определените изисквания и постигане на целите на поръчката". В съответствие с направените констатации, помощният орган на възложителя не е допуснал офертата на ДЗЗД "ЕКО ДАР" до оценка и класиране и е предложил на възложителя, да отстрани участника на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, доколкото предложената твърде ниска цена не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, както и във връзка с чл. 104, ал. 5, където е регламентирано, че разясненията не могат да водят до промяна в ценовото предложение на участниците.Подробни мотиви се съдържат в протоколите от работата на помощната комисия и в Доклада й, които са възприети и развити в решението на КЗК и не е необходимо да бъдат преповтаряни. С Решение D30617473/31.01.2024 г. главния секретар на МОСВ, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6, чл. 107, т. 2 буква "а", чл. 108, т. 1, чл. 109 от ЗОП и във връзка с обективираното в протоколите и доклада на комисията, е определил за изпълнител "Прайм Консултинг" ЕООД. Със същото решение ДЗЗД "ЕКО ДАР" е отстранено от участие с мотиви, идентични на изложените от комисията. Този административен акт по жалба на ДЗЗД "ЕКО ДАР" е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на ДЗЗД "ЕКО ДАР", разгледани са всички доводи на жалбоподателя в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни. С обжалваното Решение 284 от 21.03.2024 г. на КЗК по преписка, вх. КЗК-104/12.02.2024 г. е оставена без уважение жалба от ДЗЗД "ЕКО ДАР" срещу Решение D30617473/31.01.2024 г. на главния секретар на Министерство на околната среда и водите за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на оценки на програма "Околна среда" 2021- 2027 г. ", открита с Решение F396316/21.07.2023 г. на възложителя, с УИН 00258-2023-0027 в ЦАИС ЕОП. Постановеното решение е обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно, тъй като неправилно е установена фактическата обстановка и поради това неправилно тълкувани и приложени относимите правни норми, а освен това е и необосновано, тъй като са допуснати пороци при установяване на фактите и при извличане на правните им последици, като изводите на КЗК и на възложителя чрез помощната му комисия не кореспондират на действителното фактическо и правно положение по спора. Касационният съдебен състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК по отношение обсъждането от помощния орган на възложителя на писмените разяснения по отношение ценовите предложения на двамата участници ДЗЗД "ЕКО ДАР" и Прайм Консултинг" ЕООД. В случая спора е доколко ценовите предложения на участника ДЗЗД "ЕКО ДАР" - с 42, 89% и на участника "Прайм Консултинг" ЕООД - с 30, 84% по-благоприятни, спрямо прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в размер на 950 000, 00 лв. без ДДС обуславят необичайно ниски цени и поради това подозрителните оферти , а с това и необходимостта от изискване на разяснителна информация за формирането им. Правилно в тази връзка възложителят е съобразил относимото в случая Решение на Съда (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело C-669/20, в което изрично е посочено, че "Членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти " , в резултат на което е изискал разяснителна информация от двамата участника. Такава информация е постъпила и е разгледана и анализирана от помощната комисия, като по отношение на ДЗЗД "ЕКО ДАР" е прието, че не е ясно и не се представя информация как са обезпечени разходите, които ще бъдат нужни за изпълнение предмета на поръчката, за да придобие комисията увереност, че са включени всички действително необходими разходи за пълното и качествено изпълнение на услугата. Не се получава информация и сигурност, че предложението на участника е реално и покрива разходите за всички необходими ресурси, и че изпълнението ще бъде извършено качествено и в съответствие с нормативно определените изисквания и постигане на целите на поръчката". По тези причини този участник е предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2 буква "а" ЗОП, а именно Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: т.2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на: б. а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката . На първо място, възложителят не е мотивирал правното основание с фактическо такова. Не е посочил конкретно на кое или кои предварително обявени условия от документацията участникът не е отговорил, което да ангажира като последица отстраняването му. В началото се посочи, че самият възложител е утвърдил образец на ценово предложение, в което не са включени допълнителни детайлни разяснения по ценообразуването на възнагражденията на експертите или изискване за представяне на допълнителни доказателства в тази връзка. Това разбира се е възможно съобразно Решение на Съда (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело C-669/20 г., което той е и сторил. Прави впечатление, че при сравнително сходни данни в двете разяснения, при сравнително ниски цени и на двамата участници - с 42, 89% на ДЗЗД "ЕКО ДАР" и на участника "Прайм Консултинг" ЕООД - с 30, 84% по-благоприятни, спрямо прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в размер на 950 000, 00 лв. без ДДС, е извършен задълбочен анализ само на разяснението на ДЗЗД "ЕКО ДАР", като не е приложен същият интензитет при сравнителния анализ на разяснението на другия участник. На следващо място и помощната комисия, и КЗК са използвали методи и критерии за преценка на разяснението и изложените в него данни, които нито са били предварително обявени на участниците с Документацията, нито са им били конкретно изискани, за да може участникът да има възможност да подготви аргументи в своя защита. Така например недопустимо е направено сравнение на ценова оферта на ДЗЗД "ЕКО ДАР" в друга обществена поръчка от 2019 г. , която макар и със сходен предмет, подобен подход на кореспондира на позитивното право или още по-малко в Документацията по настоящата поръчка. Още повече, че това сравнение е използвано от възложителя като допълнително основание за отстраняване на участника, и то само за да се обори заявеното от негова страна, че не е открита информация за пазарни консултации и, че при ценообразуването са използвани само релевантни към конкретната оферта фактори до достигане на обявената прогнозна стойност . В тази връзка са съобразявани инфлационни индекси (която комисията е установила с калкулатор на инфлацията от Национален статистически институт (nsi. bg)) и че юридическите лица, членове на ДЗЗД "ЕКО ДАР", по пряк или косвен начин, са разполагали с информация за начина на формиране на стойността на договора от 2019 г. докато участникът "Прайм Консултинг" ЕООД е нямал такава информация, дори и договорът да е бил публичен и общата му цена да е била явна за всички. В този смисъл, исканото от жалбоподателя сравнение на предложената цена от "Прайм Консултинг" ЕООД с цената от договора сключен през 2019 г. е невъзможно. Това сравнение е типичен пример за нарушение на принципите по чл.2 ЗОП и конкретно за равнопоставеност и пропорционалност. В резултат на това е приета за обичайно ниска и неподозрителна по високата ценова оферта на участник, който по стечение на обстоятелствата и е предпочетен поради това, че не е участвал в ценообразуване по предходна обществена поръчка с по-висока стойност, по настоящата поръчка е дал с 12 % по-висока стойност от другия участник, но все пак с 30, 84% по-благоприятна, спрямо прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в размер на 950 000, 00 лв., защото е предвидил е по-високи месечни възнаграждения на експертите, заети с изпълнението й, предвидил е по-висока печалба -30,93%, (за разлика от ДЗЗД "ЕКО ДАР", който е предвидил 5% печалба, която според възложителя и КЗК е нереална ). Обстоятелствата, че участникът е притежавал достатъчно информация за пазарните цени през 2019 г. , че е наясно с инфлационните процеси, че е посочил ниски, но нормативно и статистически съобразени разходи за трудови възнаграждения на експертите си, че по свободна преценка ( без нормативни ограничения или изисквания на възложителя в тази връзка) е заложил нисък процент печалба, освен че не съществува нормативна пречка да обоснова ценообразуването си, но въпреки това го е сторил подробно и с конкретни данни, които може да обосноват извода , че офертата му не е необичайно ниска или подозрителна . Неоправдано е подозрителността на сравнително сходни ниски ценови оферти да се съпоставя спрямо един единствен признак високата прогнозна стойност, чието определяне макар да е в оперативната самостоятелност на възложителя, все пак следва да е съобразено с актуалните пазарни условия, за които възложителят очевидно също е имал информация от 2019 г. досега. При така констатираните нарушения и при липсата на конкретно посочване установените от възложителя обстоятелства на кои от предварително обявените условия за изпълнение на поръчката не съответстват, обуславя незаконосъобразност на обжалвания административен акт на възложителя по см. на чл.146 , т. 2 във вр.чл.59, ал.2, т. 4 АПК, което ангажира като последица отмяната му. В тази връзка изводите на КЗК, че възложителят е доказал законосъобразността на действията си е неправилен, поради което обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап приемане на писменото разяснение на ДЗЗД "ЕКО ДАР". При този изход на спора следва да се счете за основателна претенцията на касатора за присъждане на направените разноски в двете инстанции по обжалването, както са заявени в касационната жалба: в производството пред КЗК - 850 лв. заплатена държавна такса и в касационното производство 850 лв. заплатена държавна такса и договорено и внесено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 12000 лв. Направеното възражение от ответника по касация за прекомерност за заплатения адвокатски хонорар е основателно спрямо действителната правна и фактическа сложност на делото, чийто предмет е без материален интерес и не следва да се съобразяват доводите на касатора в тази връзка, поради което следва да бъда намален до размера от 6000 лева. С оглед на това ответникът възложител на обществената поръчка следва да заплати на касационния жалбоподател сторените от него разноски в двете производства по обжалването в общ размер 7700 лв. С оглед изхода на спора искането на останалите страни по делото за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 222 ал.1, във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,