Решение № 12028 от 23.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Столична Община срещу решение 2184 от 01.04.2022 г. по адм.д. 7032/2019 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-674 от 29.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 за доналожена финансова корекция в размер на 10 на сто върху разходите по сключения договор за обществена поръчка BG16RFOP001-1.001-0002-C01-S-02 от 03.05.2018 г. с изпълнител "Джи Пи Груп" АД. ( наложена е допълнителна финансова корекция от 5 % в размер на: 787 722, 45 лв., с ДДС, тъй като с PC 675 е наложена финансова корекция в размер на 5% )

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Счита, че неправилно е прието наличие на варианти в предложението на участника, определен за изпълнител, поради това, че в таблицата, където са изброени материалите е записано подложка на производител Pandrol - Белгия и в приложенията към офертата има сертификат на английски език за този материал, без да се отдаде значение на съдържателната част на офертата. Съдебната практика е, че ако в приложенията към офертата бъдат намерени различни материали от използваните в техническото предложение, това не означава вариант в офертата, отбелязването на материал CDM-FSM-L26 в съдържанието на таблицата с материалите е техническа грешка.

Представя уведомление на OLAF, регистрирано на 09.08.2022 г. за приключило разследване, с което общината е уведомена, че не са установени доказателства относно участие на общината в измама или нередност, засягащи финансовите интереси на Европейския съюз, както и споразумение за прекратяване на договор с регистрационна дата 14.07.2020 г.

. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че е правилен извода на съда за наличие на две различни предложения с различни технически характеристики, представени са два строителни продукта с различни характеристики , производител и модел. Счита за неприемливи доводите на касатора, че представеният от участника сертификат за Материал CDM-FSM-L26, произведен от Pandrol, не е приет от помощния орган на възложителя като част от офертата, тъй като не е изцяло преведен на български език, цитираният сертификат е представен като част от Техническото предложение на участника. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение от насрещната страна.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. От страна на участника са посочени две стойности с различна маса и еластичност на еластичната подложка за системата плаващи плочи" посочени в методиката, следователно е било налице основание за отстраняване, заради несъответствия, но вместо това този участник е определен за изпълнител.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

От УО е прието, че е налице второто нарушение по подадения сигнал неравно третиране на участници/неправомерно избран изпълнител:

Във връзка с извършена от УО проверка на цялата документация по обществена поръчка с предмет: Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства в Централна градска част на гр. София - зона 2" в изпълнение на проект "Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства в Централна градска част на град София", протоколите от работата на комисията и постъпилите от участниците оферти, обективирана и в Доклад от проверка на място от 26.11.2018 г., е прието, че избраният изпълнител Джи Пи Груп АД, по отношение на еластичната виброизолационна водопропусклива подложка, е предложил варианти в офертата си, а именно :

В техническото си предложение на стр. 51, част Релсов път, е оферирал Еластични подложки CDM-FSM-1.26. CDM FSM-L14, производител/доставчик Pandrol - Белгия; Еласт-строй ООД. Представил е и сертификат за Материал CDM-FSM-L26 произведен от Pandrol Cdm track, съгласно който масата на материал с дебелина 15 мм е 7.8 кг/м2, при заложено изискване от възложителя не повече от 5 кг/м2 (при заложена в проекта дебелина на подложката от 20мм).

На стр. 420 и 423 от техническото предложение на Джи Пи Груп АД отново е представена Таблица МО 12 за стойности за еластичната подложка за системата плаващи плочи Sylomer, като е предложен материал на фирма Getzner. Приложено е и Приложение I към декларацията за съответствие 13128228DC от 16.05.2017 г., издадена от Getzner Wekstoffe GmbH, съгласно която ще бъде специфично произведен и подготвен за конкретния обект материал с показатели:Маса - около 4 кг/м2Статичен коефициент на еластичност - Cstat> 0,007 n/mm3 Динамичен коефициент на еластичност Cdyn<0.020 N/mm3

Прието е, че в протокол 2 на оценителната комисия обстоятелството, че са приложени 2 декларации за един и същ материал не е изследвано, като единствено са взети стойностите от декларацията на Getzner Wekstoffe GmbH. В методиката за оценка е одобрен подпоказател, описан в Таблица МО 10 : "Модел на таблица за представяне на стойности за еластична виброизолационна водопропусклива подложка за система плаващи плочи"В допълнение, оценителната комисия ще приеме като надграждане над базовите изисквания стойности, които за еластична виброизолационна вълнообразно рифелована подложка за система плаващи плочи надграждат базовите такива за поне 50 % от посочените показатели (т.е. >2 показателя). В случай, че за поне 50 % (т.е. >2) от конкретните стойности на показателите, предложени от участниците в колона Предлагана стойност се установи, че те не надграждат базовите изисквания, то не се присъжда съответният брой точки. Няма да бъдат оценявани предложения и щe бъдат предложени за отстраняване в случай, че се предложи стойност на показател за конкретния специфичен материал, която стойност е с по-лоши показатели спрямо базовата посочена.В процеса на оценка за всеки един от предложените (ако има такива) стойности на конкретните специфични материали, касаещи параметрите, свързани с функционалните характеристики, оценителната комисия е необходимо да изложи мотиви за приемането или неприемането им спрямо указанията за разработване на подпоказателя.

Избраният изпълнител Джи Пи Груп АД, по отношение на еластичната виброизолационна водопропусклива подложка, е предложил варианти в офертата си, а именно:

Помощният орган на възложителя не е констатирал съществуващите варианти в офертата на Джи Пи Груп АД, като независимо от несъответствието с изискванията на възложителя за неприемане на варианти, е оценила с по-голям брой точки предложението му за система плаващи плочи Sylomer като надграждащо базовото изискване за маса 5 кг/м2. Оценката е необоснована, но и незаконосъобразна, поради изричната забрана в документацията и обявлението на възложителя за недопускане на варианти.

При офериране на два различни материала по една и съща основна част от техническата спецификация, които са обект на оценка съгласно методиката, участникът е следвало да бъде отстранен, тъй като не е възможно да се установи по безспорен начин какво е обективното му волеизявление. Несъответствието не може да бъде санирано с допълнително изискани от комисията разяснения, тъй като ще се стигне до промяна на техническо предложение, което по същество е забранено с императив (чл.104, ал. 5 от ЗОП: При разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците).

Прието е, че бенефициентът не отрича фактическите констатации на УО, че в офертата на избрания изпълнител се съдържат за един и същ основен материал, предмет на оценка, предложения за два строителни продукта с различни характеристики, производител и модел. Не е прието твърдението на бенефициента, че техническото предложение на избрания изпълнител съдържа по ясен и недвусмислен начин неговото намерение досежно материала, с който участва.. В становището на бенефициента са цитирани различни страници от офертата, в които (освен констатациите на УО) са описани единствено профилите на релсовия път, с посочена дебелина на подложката - 20 мм (каквото всъщност е изискването на техническото задание по поръчката), от което следва, че тези технически параметри отговарят еднозначно на приложения към офертата сертификат на Sylomer MSS SR 1209. УО приел, че този единствен параметър не е доказателство за намерение, най- малкото защото е съобразено с изискванията на самия възложител.

За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел за неоснователни доводите на жалбоподателя, че не са налице варианти на оферта тъй, поради ясна воля, относно материала, който ще използва изпълнителя., тъй като са налице две различни предложения, с различни технически характеристики. Помощният орган не констатирал съществуващите варианти в офертата на "Джи Пи Груп"АД, а е оценил с по-голям брой точки предложението му за система плаващи плочи "Sylomer" като надграждащо базовото изискване за маса 5 кг/м2.. Представени са два строителни продукта с различни характеристики, производител и модел. При подадени оферти с два различни материала по една и съща техническа спецификация, участникът е следвало да бъде отстранен, тъй като не може да се изисква допълнително уточнение, което ще доведе до промяна на техническото предложение.

Изложил съображения, че съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая е било налице основание за отстраняване заради несъответствия, но вместо това този участник е определен за изпълнител. Допускането на участник, който не отговаря на критериите, поставени от възложителя за избирането му за изпълнител, представлява нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Правилно УО определил, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 1 ЗОП, нередност по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като за изпълнител е определен участник, който не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор.

Решението е неправилно.

Както е посочено в административния акт в техническото предложение на участника на стр. 51, част Релсов път, е записано Еластични подложки CDM-FSM-1.26. CDM FSM-L14, производител/доставчик Pandrol - Белгия; Еласт-строй ООД, представен е сертификат за Материал CDM-FSM-L26 произведен от Pandrol Cdm track, съгласно който масата на материал с дебелина 15 мм е 7.8 кг/м2, при заложено изискване от възложителя не повече от 5 кг/м2 (при заложена в проекта дебелина на подложката от 20мм), а на стр. 420 и 423 от техническото предложение на Джи Пи Груп АД е представена Таблица МО 12 за стойности за еластичната подложка за системата плаващи плочи Sylomer, като е предложен материал на фирма Getzner. Приложено е и Приложение I към декларацията за съответствие 13128228DC от 16.05.2017 г., издадена от Getzner Wekstoffe GmbH, съгласно която ще бъде специфично произведен и подготвен за конкретния обект материал с показатели:Маса - около 4 кг/м2Статичен коефициент на еластичност - Cstat> 0,007 n/mm3 Динамичен коефициент на еластичност Cdyn<0.020 N/ mm3

Не е взето предвид цялостното съдържание на офертата. Не е отчетено, че съгласно документацията на обявената обществена поръчка, таблицата на материалите има спомагателна роля към техническото предложение, в указанията за подготовка на офертата възложителят е заявил, че техническото предложение трябва да съдържа следните компоненти:

II. Даваме подробно описание на изпълнението на поръчката:

II. 1. Предлагаме да изпълним строително-монтажните работи със следните материали описани в приложена таблица и

II.2. Подробно описание на организацията и технологията на изпълнение на строителството, в това число:

1. Описание на функционалните характеристики на основна част от предлаганите материали.

1. Описание на мерките за осигуряване на качество при изпълнение на строителството.

В касационната жалба е описано съдържанието на техническото предложение, страниците на които са описани техническите параметри отговарящи на приложения към офертата сертификат на Sylomer MSS SR1209.

Стр. 77 и 78 Раздел Описание на проекта II. 2.1.1.7, Част Релсов път участникът е записал, че подложката за плаващи плочи ще бъде с дебелина 20 мм.

В Раздел Техническо изпълнение на СМР, II. 2.1.4 В част II. 2.1.4.18 Релсов път на стр. 227. сто. 228 и стр. 229 са описани профилите на релсовия път, на които три пъти е указана дебелината на подложката - 20 мм

Стр. 229 Технология за строителството на конструкцията от техническото предложение участникът е записал доставка на еластична виброизолационна подложка Sylomer MSS SR1209 за системата плаващи плочи"

Стр. 232 Технология за строителството на конструкцията от техническото предложение е записано Етап 9 - полагане на еластичната подложка за системата плаващи плочи с чертеж и текст: Етап на полагането на еластична виброизолационна подложка Sylomer MSS SR1209 за системата плаващи плочи.

Стр. 233 В описанието на полагането на еластичната подложка, под снимка, показваща процеса на полагане. Участникът е записал: Етап на полагането на еластична виброизолационна подложка Sylomer MSS SRI209 за системата плаващи плочи. На същата страница е записано: ,.Доставка на обекта и полагане със залепване на еластична виброизолационна подложка за системата плаващи плочи с дебелина 20 мм - по дъното и стените на бетонното корито

Стр. 244 до стр.248 Раздел II.2.1.4,18.6. Основни материали, релсови съоръжения и специални устройства за изпълнение на трамвайния релсов път,

Участникът е описал подробно вида материал и техническите показатели на еластичната виброизолационна подложка, която предлага.

В Предлагана стойност на конкретния вид материал и в таблица МО!2, която е зададеният от възложителя в документацията модел за представяне на стойностите от участниците са записани точните характеристики на материала, който участникът предлага

Стр. 245 В таблица Допълнителни параметри на еластичната подложка за системата плаващи плочи са описани параметрите триене, натоварване, температура и т.н. включително и вида на

материала смесен клетъчен полиуретан

Стр. 246 Графики, който показват сравнение на техническите показатели на материала спрямо минималните изисквания.В приложените графики е описано надграждането спрямо базовите изисквания от техническото задание по поръчката, с технически показатели, отговарящи на материала Sylomer

На Стр. 247 е записано, че техническото предложение включва изборът на еластична подложка за системата плаващи плочи по следните причини:

1. Покрива напълно високите геометрични, еластични и механични изисквания на Техническия проект Релсов път - Ревизия 1 на Възложителя;

1. Покрива напълно изискванията в тръжната документация, вкл. Отговора на конкретния въпрос - Разяснения 5/05.05.2017 г.

Стр. 409, и на стр. от 418 до 423 Раздел II. 2.2. Описание на функционалните характеристики на основна част от предлаганите материали, в част Специфични материали за релсовия път са описани конкретно материалите, които са предложени от участника, като са попълнени в поисканите от възложителя таблични модели.

Стр. 420 до стр.423 - пет пъти е посочен материалът, който се предлага в техническото предложение като част от офертата - Sylomer MSS SR1209 на фирмата Getzner.

Стр. 420 е записано:Таблица М012: Модел на таблица за представяне на стойности за еластичната подложка да системата плаващи плочи Sylomer MSS SRI209.

Стр. 421В таблицата с допълнителни характеристики на материала е записано: ,Допълнителни параметри на еластичната подложка за системата плаващи плочи Sylomer MSS SRI209.

Стр. 422 Под Фигура 3 е записано:Естествена честота на системата с една степен на свобода, състояща се от фиксирана маси и еластичен лагер от Sylomer MSS SR1209 върху твърда основа.

В двете задължителни части на техническото предложение - Технология за строителството на конструкцията и Описание на функционалните характеристики на основна част от предлаганите материали, участникът два пъти е попълнил таблица МО 12, зададена от възложителя за оценка на показателите за виброизолационната подложка за системата плаващи плочи.

На стр. 423 от техническото предложение изрично е записано, че техническото предложение включва изборът на еластичната подложка за системата "плаващи " плочи на Sylomer MSS SR1209 по следните основни причини : покрива напълно високите геометрични, еластични и механични изисквания на Технически проект "Релсов път" - Ревизия 1 на Възложителя, покрива напълно изискванията на тръжната документация на възложителя, включително отговорът на конкретен въпрос -Разяснения 5 /5.05.2017 г., фирма Getzner е водещ световен производител на еластични виброизолационни елементи за всякакви системи, от които се излъчва шум. Следователно в техническото предложение е ясен изборът на еластичната подложка за системата "плаващи " плочи на Sylomer MSS SR1209.

Както сочи жалбоподателят не е предложено алтернативно предложение, не са налице варианти с възможност за самостоятелна реализация, не е налице неяснота как предлага участникът да изпълни поръчката, приложеният сертификат на фирмаPandrol" - Белгия не е годен да е част от алтернативно предложение относно еластичната подложка за системата "плаващи " плочи.

От всички чертежи на техническия проект е видно, че еластичната виброизолационна подложка за изпълнение на системата плаващи плочи трябва да е с дебелина 20 мм. В приложения сертификат на Sylomer MSS SR1209 дебелината на подложката е 20 мм, т.е. описаният в офертата на участника материал, с който предлага да изпълни предмета на договора, е с параметри, които отговарят на техническото задание и е еднозначно определим като Sylomer MSS SRI209 с производител Getzner Werkstoffe GmbH.

Навсякъде в офертата си участникът е попълнил показателите, които отговарят само на приложения Сертификат на Sylomer MSS SR1209 на фирмата Getzner и в техническото предложение участникът не е попълнил таблица М012 с показателите на материал CDM-FSM-L26 на фирмата Pandrol. Обстоятелството, че участникът не е попълнил таблица М012 с показателите на материал CDM-FSM-L26 на фирмата Pandrol не е взето предвид от административния орган.

Представеният документ сертификат на фирмаPandrol" - Белгия е на английски език, в частта относно еластичната подложка CDM-FSM-L26. няма превод на български език, което не отговаря на изискванията офертата да е изготвена на български език. Жалбоподателят е обяснил, че само част от сертификата на производителя Pandrol е преведена на български език, която се отнася за околорелсовия ботуш и неговата технологична карта, а това е друга част от Техническото предложение на участника за изпълнение на поръчката. От участника са приложени 14 страници, които представляват сертификат (т.нар. "Data sheet), валиден за всички произвеждани продукти от "Pandrol CDM track през 2017 г., което е и причината заедно с околорелсовата еластична обвивка (ботуша) да бъде приложен общ сертификат - с информация за техническите .параметри на всички елементи на системата им, вкл. информация (само на английски) за предлаганата от тях еластична виброизолационна подложка, но за нуждите на участието си в обществена поръчка, участникът е направил и представил превод на български език само на частта за околорелсовата обвивка ("ботуш), която е част от офертата му. На тези доводи няма отговор от УО, т.е. УО не отрича, че част от сертификата на производителя Pandrol е преведена на български език, която се отнася за околорелсовия ботуш и неговата технологична карта, а това е друга част от Техническото предложение на участника за изпълнение на поръчката

Непреведената на български език част от приложения документ (за еластичната подложка CDM-FSM-L26), описва характеристики на материал, които не отговарят на заложените изисквания от възложителя - дебелината е 15 мм (при изискване на техническия проект 20 мм), масата е 7,8 кг. (при посочена маса < 5 кг.), включително и в разяснение 5/05.05.2017, което два пъти е цитирано в техническото предложение на участника.

В Приложение 1, участникът Джи Пи Груп АД е приложил на български и английски език само Приложение I към Декларация за съответствие на продукт Sylomer ® MSS SR1209 от производител Getzner - Австрия. Такъв документ се изисква, съгласно условията на обществената поръчка, но не е прилаган за материала CDM-FSM-L26 от производител Pandrol.

Отбелязването на материала CDM-FSM-L26 от производител Pandrol в съдържанието на таблицата не означава, че е алтернатива на предложението за изпълнение с материала Sylomer MSS SR1209 на фирмата Getzner", който единствен отговаря на техническите изисквания за маса на материала при заложено изискване от възложителя не повече от 5 кг/м2 и при заложена в проекта дебелина на подложката от 20мм, която фирма специално е направила предложение, че ще бъде специфично произведен и подготвен за конкретния обект материал с показатели:Маса - около 4 кг/м2 Участникът е описал в техническото си предложение подложка от 20мм, която отговаря на материала Sylomer MSS SR1209 на фирмата Getzner, не е спорно, че материалът на CDM-FSM-L26 от производител Pandrol не отговаря на техническите изисквания за дебелина на подложката и за масата на материала, тъй като е с дебелина 15 мм и маса 7.8 кг/м2, (при заложено изискване от възложителя не повече от 5 кг/м2 и дебелина на подложката от 20мм). Техническото предложение е за изпълнение с материал на Sylomer MSS SR1209 на фирмата Getzner".

Установено е, че другият участник е предложил материал на производителя Pandrol, който не отговаря на техническите изисквания и е бил отстранен от участие. Жалбоподателят е обяснил, че в неговото техническо предложение е бил записан и материала наPandrol - Белгия; Еласт-строй ООД, тъй като в първата обявена процедура по ЗОП със сходен предмет: Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства в ЦГЧ на гр. София - Зона 2, която е била прекратена, проектантът в част Релсов път е бил заложил други изисквания към материала на подложката.

УО е приел, че не е налице нарушение по т. 1 от сигнала за незаконосъобразно изменен договор с изпълнителя във връзка с нововъзникнали обстоятелства, свързани с отводняването, които не могли да бъдат предвидени преди разкриването на строителния обект, довели до необходимостта от промяна на промяна на материала на виброизолационната подложка, счел, че е приложима разпоредбата на чл. 116, ал.1, т.2 ЗОП и е прекратил производството в тази част. С оглед на това обстоятелството, че последствие от възложителят е бил променен материала на виброизолационната подложка който отговаря на материала на фирма Pandrol, не касае процесното нарушение, а другото посочено нарушение в сигнала, което не е прието от УО.

Представените писмени доказателства са неотносими. Договорът е относно т.1.1./ Изграждане, възстановяване и обновяване на публичните пространства в ЦГЧ. гр. София - зона 2 - етапи 2. 3 и 4 с цена на договора 14 523 522.49 лв.. съгласно ценово предложение, неразделна част от договора, за което е издаден Акт обр.15 от 21.05.2019г за етап 2, и Акт обр.10 от 09.04.2019г. за етапи 3 и 4.1. 2/ Релсов път и съпътстващи го контактна и кабелна мрежи по ул. Граф Игнатиев - етап 1, настойност5 589 894,90 лв. без ДДС. въведен в експлоатация на 18.12.2018г. Страните са се споразумяли да прекратят действието на Договор BG 16RF0001 -1.001 -0002- СО 1-S-02 / СОА 18-ДГ55-227/03.05.2018г. с предмет ..Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства в централната градска част на град София - зона 2 , в изпълнение на проект Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства в централната градска част на град София" по оперативна програма ..Региони в растеж* по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Устойчиво и интегрирано градско развитие, считано от датата на подписване на споразумението, на който се намира обекта към датата на съставяне на Акт 10 от 09.04.2019г.

Обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно, както и оспорения пред съда административен акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото за двете съдебни инстанции. Претендираните разноски са за адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция в размер на 12480 лв., за което е представена фактура и банково извлечение, държавна такса за касационното производство 1700 лв., за адвокатско възнаграждение пред първата инстанция 24960 лв. по приложена фактура и банково извлечение и разноски за експертиза 300 лв., общо в размер на 39440 лв.. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно, и за двете инстанции възнаграждението е под размерите предвидени в чл. 7, ал.2, т.6 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение