Решение № 9834 от 20.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15631/2008 г.

Решение № 9834 от 20.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15631/2008 г., III о., докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Миграция " - МВР, против решение № 740 от 4.08.2008 г. постановено по адм. дело № 1107/2008 г. на Административен съд - София - град, с което е отменена заповед № ЗДМ 1224/30.10.2007 г. на директора на Дирекция "Миграция" - МВР за принудителното отвеждане до границата ответницата на основания чл. 41, т. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) и заповед № ЗДМ-1225 от 30.10.2007 г. Жалбоподателят поддържа, че решението е неправилно като постановено в нарушение на закона и е необосновано. Моли да бъде отменено и да се постанови друго по същество, с което заповедта на директора на Дирекция - "Миграция " да се остави в сила. Ответницата по касационната жалба - чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура също дава заключение, че жалбата е неоснователна. Върховният административен съд, трето отделение като взе предвид изложеното в касационната жалба и доказателствата по делото прие за установено следното : Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК и в нея, макар и бланкетно, са формулирани касационните основания, поради което е допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: При постановяване на решението си Административния съд не е допуснал нарушения на материалния закон. Първоинстанционният съд правилно приема, че обжалваният административен акт е незаконосъобразен. Заповедта, с която на китайската гражданка е приложена принудителна административна мярка по реда на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ е издадена от компетентния по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ орган, съдържа предвидените в закона реквизити, включително фактическите основания за издаването й. Избраната от административния орган принудителна административна мярка е предвидена в разпоредбата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ, но е неправилно приложена след като не са налице законовите предпоставки за това. Съдът е установил фактическата обстановка и обосновано е приел, че не е налице първата хипотеза на приложената от административния орган материалноправна норма на разпоредбата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ, тъй като е налице висящо административнопроизводство по искане за продължаване на срока за пребиваване, което по аргумент от чл. 37а, ал. 1 и чл. 38 от ППЗЧРБ следва да приключи с изричен акт - отказ или позитивно решение. Не е налице и уведомяване за постановен отказ за продължаване на срока за пребиваване. Установено е било по делото, че ответницата по жалбата е имала разрешено пребиваване в страната за периода от 18.07.2005 г. до 20.04.2006 г., налице са и доказателства, че е поискала продължаване на срока за пребиваване, но липсват данни да е постановен отказ и тя да е уведомена. След като е достигнал до тези обосновани и верни фактически констатации и правни изводи, съдът правилно е приел, че оспорените актове са незаконосъобразни. Съгласно цитираната норма принудително отвеждане до границата на Република България се налага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в 7-мо дневен срок след уведомяването му за постановен отказ да се продължи престоя. В разглежданата хипотеза е установено, че срокът за пребиваване на Лин Айшуан в страната е изтекъл, но тя е поискала разрешение за продължаване на срока. При тези данни и след като констатира, че на ответницата не е постановен отказ и не е уведомявана за това, законосъобразно съд приема, че не са изпълнени предпоставките на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ за налагане на предвидената в текста принудителна административна мярка и следователно са налице основания за отмяна на административния акт. Ето защо като е уважил жалбата против оспорената заповед първоинстанционният съд постановил съдебен акт в съответствие със закона. правилно е преценено, че поради субсидиарния характер на заповед № 1224/30.10.2007 г. издадена на основание чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ, следва да се отмени и оспорената втора заповед - издадена на основание чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ поради липса на административен акт, който да бъде изменян. При постановяване на решението не са допуснати нарушения на съществени процесуални правила. Решението е постановено при изяснена фактическа обстановка и при правилно тълкуване и прилагане на относимите материалноправни норми. Поради това настоящата инстанция приема, че при постановяване на атакуваното решение не са допуснати съществени процесуални нарушения, а доводите за необоснованост на решението поддържани в касационната жалба са неоснователни. По изложените съображения Варховния административен съд, счита, че решението на Административен съд - София - град е правилно и не са налице изброените в чл. 209 от АПК основания за неговата отмяна. Поради това обжалвания съдебен акт следва да бъде оставен в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, трето отделение