Решение № 5072 от 30.5.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството по делото e по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по две касационни жалби, подадени от директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика (ОДОП) София при Централно управление (ЦУ) на Националната агенция за приходите (НАП) и от ГЕОРГ 5 ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, район Витоша, ул. Красива гледка 12, против Решение 3893/14.07.2020 г. постановено по адм. дело 3258/2018 г. по описа на Административен съд София град (АССГ). С него е отменен частично Ревизионен акт (РА) Р-22002217000244-091-001/31.08.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение 181/02.02.2018 г. на директора на Дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, в частта на определените задължения по ЗДДС за м. 11.2013 г. в размер на 55 346,38 лв. главница и лихви в размер на 13 123,16 лв., изменен в частта на определените задължения по ЗКПО за 2013 г. до общ размер на 418,77 лв. като е намален дължимият за довнасяне корпоративен данък от 380,13 лв. и лихви до размер от 38,64 лв. и е отхвърлена жалбата в частта на определените задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 08.2013 г., м. 12.2013 г., м. 01.2014 г.; м. 03.2014 г., м. 08.2014 г.; м. 10.2014 г.; м. 11.2014 г; м. 02.2015 г. и м. 04.2015 г., в размер на 9 971,99 лв. - главница и лихви в размер на 3 302,08 лв., в общ размер 13 274,07 лв. и по ЗКПО за 2014 г. в размер на 5 558,19 лв. - главница и 1 365,92 лв. лихви, в общ размер 6 924,11 лв. и страните са осъдени за разноски. Решението се обжалва от страните в съответните неблагоприятни за тях части.

Касаторът директор на Дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, оспорва съдебния акт в частта, с която е отменен и изменен РА Р-22002217000244-091-001/31.08.2017 г., потвърден с Решение 181/02.02.2018 г. Твърди неправилност на съдебното решение в тази част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Възраженията са насочени срещу изводите на съда по отношение на данъчното третиране на бартерната сделка по смисъла на чл. 130, ал. 1 ЗДДС с предмет учредено право на строеж върху недвижим имот срещу задължение за строителство от страна на ГЕОРГ 5 ООД. Счита за неправилно заключението, че данъчното събитие в случая попада извън обхвата на ревизирания период. Посочва че при определяне на датата на възникване на данъчното събитие при договор за доставка на услуга, за което е налице авансово плащане и когато фактическото предоставяне на услугата е след датата на регистрацията по ЗДДС, приложение следва да намери разпоредбата на чл. 25, ал. 8 ЗДДС. Отправя искане за отмяна на първоинстанционното решение като РА бъде оставен в сила и присъждане на сторените от негова страна разноски за водене на делото и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по тази касационна жалба, ГЕОРГ 5 ООД, чрез процесуалния си представител адв. П. Койкова, по съображения в писмена молба оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена от съда.

Касаторът - ГЕОРГ 5 ООД, оспорва постановения съдебен акт в частта, с която е отхвърлена жалбата му против РА Р-22002217000244-091-001/31.08.2017 г., потвърден с Решение 181/02.02.2018 г. на директора на дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП. Твърди неправилност на съдебното решение поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Навежда доводи, че съдът е възприел изцяло доводите на ревизиращия екип без да обсъди доказателствата по делото. Поддържа че доставките от БУЛГАРСТРОЙГРУП 1 ООД и Т.А.А. ЕООД с предмет наем на автомобили, моторна лодка и телекомуникационни услуги са свързани с икономическата дейност на дружеството. Отправя алтернативни искания за отмяна на първоинстанционното решение по спора и постановяване на ново, с което РА да бъде отменен изцяло или делото да бъде върнато за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Ответникът по тази касационна жалба - директора на дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Николова, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена от съда.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество касационната жалба на директора на дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП е основателна, а касационната жалба ГЕОРГ 5 ООД е неоснователна.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбите и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218 АПК, приема следното:

Касационните жалби са подадени от надлежни страни, спрямо които първоинстанционното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което са процесуално допустими.

Разгледани по същество, касационната жалба на директора на дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП е основателна, а касационната жалба ГЕОРГ 5 ООД е неоснователна.

Предмет на съдебен контрол пред Административен съд София-град е била законосъобразността на ревизионен акт (РА) Р-22002217000244-091-001/31.08.2017 г., издаден от В. Владимирова, на длъжност началник сектор Ревизии в дирекция Контрол при ТД на НАП София орган, възложил ревизията и С. Аспарухова, на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП София ръководител на ревизията, потвърден с Решение 181/02.02.2018 г. на директора на дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП. С него са определени допълнителни задължения по ЗДДС в размер на 63 008,72 лв. - главница и лихви за забава в размер на 23 304,57 лв. за данъчни периоди м. 08.2013 г., от м. 11.2013 г. до м. 01.2014 г.; от м. 03.2014 г. до м. 08.2014 г.; м. 10.2014 г.; м. 11.2014 г; м. 02.2015 г. и м. 04.2015 г. и за корпоративен данък по ЗКПО в размер на 21 087,01 лв. - главница и лихви за забава в размер на 6 760,10 лв. за данъчни периоди 2013 г. и 2014 г.

От фактическа страна съдът е приел, че ревизията е повторна по смисъла на чл. 155, ал. 4 ДОПК във връзка с Решение 2305/27.12.2016 г. на директора на дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, с което е отменен РА Р-22221415006128-091-001/14.04.2016 г. в частта на установените задължения по ЗДДС и ЗКПО за посочените данъчни периоди, а преписката е върната на органа по приходите с указания за извършване на нова ревизия. Извършените процесуални действия и събраните доказателства, включително приобщените по служебен път от предходната ревизия, са описани в решението. След излагане на констатациите по хода на административното производство, решаващият състав последователно е разгледал установената от органите по приходите фактическа обстановка по отношение на учреденото право на строеж върху недвижим имот, собственост на М. Коларов и Д. Бъчваров по НА 13 от 11.11.2011 г., том V, per. 4799, дело 791/2011 г. срещу задължение за строеж от ГЕОРГ 5 ООД, по неиздаване на фактура за разликата от 3 801,32 лв. между определената продажна стойност на имот от 22 800,00 лв. с Нотариален акт 65/27.08.2013 г., по издадените 9 фактури от доставчика Т.А.А. ЕООД за наем на различни марки автомобили и моторна лодка и по издадените 9 фактури от доставчика БУЛГАРСТРОЙГРУП 1 ООД с предмет телекомуникационни услуги за 27 абонатни номера. За резултатите от ревизията е съставен Ревизионен доклад Р-22002217000244-092-001/11.08.2017 г., въз основа на който е издаден и процесният РА Р-22002217000244-091-001/31.08.2017 г.

От правна страна решаващият съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК, в предвидената от закона форма съгласно чл. 120, ал. 1 ДОПК и при липса на допуснати съществени процесуални нарушения. Заключението за незаконосъобразност на РА в частта на определените задължения по ЗДДС за м. 11.2013 г. и изменение на задълженията по ЗКПО за 2013 г., произтича от тълкуването на разпоредбите на чл. 130, ал. 1 ЗДДС във вр. с чл. 25, ал. 2 и ал. 6, т. 1 ЗДДС, по повод сключената бартерна сделка с предмет учредено право на строеж срещу задължението за изграждане и въвеждане в експлоатация от страна на ревизираното лице. Според мотивите за отмяна, към момента на изповядване на сделката в нотариална форма са били налице всички релевантни елементи на бъдещата строителна услуга и няма данни сделката да е осъществена между свързани лица. Преди датата на регистрация на дружеството по ЗДДС на 03.01.2012 г., са издадени две фактури на стойност 213 840,25 лв. и 214 378,61 лв. към съответните учредители на суперфицията. Законът предвижда, че изискуемостта на данъка за строителната услуга при бартер възниква на по-ранната дата, а именно, когато е учредено правото на строеж с издаването на НА от 11.11.2011 г., а не при въвеждане на сградата в експлоатация с удостоверение 156 от 26.11.2013 г., както са приели данъчните органи. Възникналото задължение за начисляване на ДДС в случая попада изцяло извън обхвата на ревизирания период, поради което актът е незаконосъобразен. Вследствие на направените изводи е мотивирано и изменението на РА в частта по ЗКПО за 2013 г. като е допуснато преобразуване на декларирания финансов резултат за данъчни цели на основание чл. 78 ЗКПО с неотчетени от дружеството приходи в размер на 3 801,32 лв.

Съдът е потвърдил законосъобразността на оспорения РА в останалата му част, тъй като при ревизията и в хода на съдебното производство не са представени доказателства за това, че доставките от Т.А.А. ЕООД и БУЛГАРСТРОЙГРУП 1 ООД могат да бъдат отнесени към стопанската дейност на ГЕОРГ 5 ООД. Правото на приспадане на данъчен кредит в случая не е възникнало съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗДДС.

С Решение 1812/19.03.2021 г., постановено по адм. дело 3258/2018 г., Административен съд София-град е отстранил допусната очевидна фактическа грешка в диспозитива на обжалвания съдебен акт, отнасящ се до размера на определените задължения по ЗДДС за м. 11.2013 г.

Обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно като постановено в нарушение на закона в отменителната му част относно определените задължения по ЗДДС за м. 11.2013 г. в размер на 55 346,38 лв. главница и лихви в размер на 13 123,16 лв. и изменението на задълженията по ЗКПО за 2013 г. до общ размер на 418,77 лв. с начислени лихви. В останалата част решението е правилно и законосъобразно.

Оплакванията в касационната жалба на ГЕОРГ 5 ООД са неоснователни. Жалбоподателят не излага аргументи по същество, но претендира за отмяна на РА в частта на определените задължения по ЗДДС за м. 08.2013 г. Същите произтичат от неизпълнение на задължението за начисляване на ДДС и неотчитане на приходи в размер на 3 801,32 лв. от продажбата на недвижим имот по нотариален акт 65/27.08.2013 г. Продажната цена на студио 3, с площ 37,46 кв. м., е в размер на 22 800 лв. без ДДС. За тази сделка на купувача И. Григорьева е издадена само една фактура 220/23.08.2013 г. с данъчна основа 18 998,68 лв. Освен липса на аргументи, по делото не са представени и доказателства, за отразяване на посочените приходи и за начисляване на ДДС. С РА правилно са определени допълнителни задължения за ДДС и корпоративен данък в тази връзка.

Решаващият състав е обсъдил в пълнота установената по делото фактическата обстановка и е приложил точно закона, не само поради липсата на конкретни доказателства и аргументи от ревизираното дружество, но и с оглед приетото експертно заключение на ССЕ. От отговора на първи въпрос от него се установява също, че ГЕОРГ 5 ООД не е отчело разходи за горива, смазочни материали и резервни части, свързани с използването на наетите от дружеството автомобили и моторна лодка за 2014 г. Касационните аргументи на дружеството в тази част на спора преповтарят установената в хода на ревизията фактическа обстановка като единственото наведено твърдение по съществото на спора е за наличието на връзка между активите и услугите с извършваната икономическа дейност. Същото обаче не е подкрепено с конкретни данни за противоречие с други приети доказателства по делото, нито са представени нови доказателства или да е направено искане за допълнителна експертиза в хода на делото пред АССГ. Изводът на съда за обоснованост и законосъобразност на оспорения ревизионен акт в частта на определените допълнителни задължения се явява издържан и се споделя.

Съдът правилно е отделил спорните моменти и е констатирал, че всички останали релевантни факти за приложението на ЗДДС в случая са налице - в тази връзка не е спорно наличието на данъчен документ - фактура, издадена от посочените дружества преки доставчици, съответно е изпълнено условието по чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Последните са регистрирани по ЗДДС, данъкът е начислен от тях т.е. фактическият състав на доставката е реално осъществен, поради което са изпълнени и изискванията на чл. 68 и чл. 69 ЗДДС. Налице са обаче ограничителни условия по чл. 70, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗДДС, според които, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето или стоките са предназначени за представителни или развлекателни цели. Органите по приходите правилно са се позовали на тях, за да не признаят право на данъчен кредит и разходите по деветте процесни фактури от доставчика Т.А.А. ЕООД за наем на различни марки автомобили и моторна лодка и по издадените 9 фактури от доставчика БУЛГАРСТРОЙГРУП 1 ООД с предмет телекомуникационни услуги за 27 абонатни номера.

Доколкото касационната инстанция следи служебно за прилагането на материалния закон, то направените от съда изводи са правилни и съответстват на фактическата обстановка по делото. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила в частта, отхвърляща като неоснователна жалбата срещу РА Р-22002217000244-091-001/31.08.2017 г. и определените с него задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 08.2013 г., м. 12.2013 г., м. 01.2014 г.; м. 03.2014 г., м. 08.2014 г.; м. 10.2014 г.; м. 11.2014 г; м. 02.2015 г. и м. 04.2015 г., в размер на 9 971,99 лв. - главница и лихви - 3 302,08 лв. и за корпоративен данък по ЗКПО за 2014 г. в размер на 5 558,19 лв. - главница и лихви - 1 365,92 лв., както и присъдените разноски на ответника.

Основните оплаквания на касатора директор на Дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, са за допуснато нарушение на материалния закон. Излагат се аргументи, че при безспорно установената фактическа обстановка първоинстанционният съд не е приложил разпоредбата на чл. 25, ал. 8 ЗДДС, която урежда изрично хипотезата на получено авансово плащане по договор за доставка на услуга, извършена фактически след датата на регистрация по ЗДДС. В тази връзка застъпва, че издадените от ГЕОРГ 5 ООД фактури за строителни услуги на учредителите на суперфицията отразяват авансово плащане, което е следвало да бъде оформено като окончателно такова и отнесено към момента на получаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация 156 от 26.11.2013 г., което всъщност е направено с РА.

По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното:

По тази част от ревизионния акт няма спор от фактическа страна, същата правилно е възприета и от първоинстанционния съд. Спорът се свежда до тълкуването и прилагането на материалния закон.

Настоящата съдебна инстанция споделя доводите на касатора за неправилно приложение на материалния закон от страна на първоинстанционния съд, като в тази насока следва да бъде посочено следното:

Според определението в чл. 14, § 1 от Директива 2006/112/EO относно общата система на ДДС, доставка на стока е прехвърлянето на право на разпореждане с материална собственост като собственик. Съгласно постоянната практика на СЕС понятието доставка на стоки" по чл. 14, § 1 от Директива 2006/112/ЕО не се отнася до прехвърлянето на собственост в предвидените от приложимото национално право форми, а включва всяка сделка по прехвърляне на материална вещ от определено лице, което овластява друго лице да се разпорежда фактически с нея като собственик (т. 33 от решение на СЕС от 18 юли 2013 г. по дело C-78/12, "Евита- К"). Съгласно чл. 6, ал. 1 във вр. чл. 5, ал. 1 ЗДДС, учредяването на вещно право на строеж е доставка на стока, а чл. 45, ал. 2 ЗДДС в приложимата редакция на ДВ, бр. 63 от 2006 г. разпорежда, че учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка до момента на завършване в груб строеж на сградата и в правото на строеж не се включват извършените строително-монтажни работи. Спорът по делото е правен и не засяга доставката на правото на строеж, а е концентриран върху другата доставка в случая предоставяне на строително-монтажни услуги в замяна на отстъпеното от собствениците.

Според чл. 25, ал. 7 ЗДДС когато, преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането (за размера на плащането), с изключение на получено плащане във връзка с вътреобщностна доставка; в тези случаи се приема, че данъкът е включен в размера на извършеното плащане, а според ал. 8 на чл. 25 ЗДДС, когато нерегистрирано по този закон лице получи авансово плащане по облагаема доставка и фактически извърши тази доставка след датата на регистрацията си по този закон, смята се, че полученото авансово плащане съдържа данъка, който става изискуем на датата, на която става изискуем данъкът по доставката.

От доказателствата по делото се установяват следните обстоятелства:

1. Договорът за учредяване на право на строеж върху обособени обекти от сградата между ГЕОРГ 5 ООД и физическите лица М. Коларов и Д. Бъчваров е сключен на 11.11.2011 г.;

1. Издадени са фактури към учредителите на суперфицията без начислен ДДС, съответно за М. Коларов на стойност 213 840,25 лв. и за Д. Бъчваров на стойност 214 378,61 лв. Приходите са отчетени счетоводно по сметка 751 Приходи за бъдещи периоди ;

1. ГЕОРГ 5 ООД не е регистрирано по ЗДДС към момента на сключване на договора за учредяване на право на строеж, а на по-късен етап - считано от 03.01.2012 г.;

1. За сградата, в която се намират въпросните обекти, е издадено разрешение за строеж 180/29.12.2011 г. и Протокол от 15.03.2012 г. за определяне на строителна линия и ниво;

1. Строителните дейности по сградата са приети през м. юли 2013 г., видно от Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 19.07.2013 г.;

1. Сградата е въведена през експлоатация през м. ноември 2013 г., видно от Удостоверение 156 от 25.11.2013 г. на главния архитект на Община Поморие;

1. Разходите за строителството на сградата възлизат на 1 647 880,90 лв. и са отчетени счетоводно по аналитична сметка 611 Разходи за основна дейност Поморие .

В случая е налице бартерна сделка по смисъла на чл. 130, ал. 1 ЗДДС - две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. По отношение на извършените плащания за строителството от М. Коларов и за Д. Бъчваров са приложими разпоредбите на чл. 130, ал. 2 ЗДДС във вр. с чл. 25, ал. 7 и ал. 8 ЗДДС относно момента на настъпване на данъчното събитие. Въпросните плащания са авансови, тъй като строително-монтажните дейности не са фактически извършени към датата, на която е учредено право на строеж НА от 11.11.2011 г. Съгласно чл. 130, ал. 3 ЗДДС, доставката по ал. 1 с по-ранна дата на възникване на данъчно събитие, се смята за авансово плащане (цялостно или частично) по втората доставка. Следователно стойността на учреденото право на строеж се приема за авансово плащане по доставката с предмет задължение за изграждане на сградата. Към момента на фактическото завършване на строителството на обектите през 2013 г., ГЕОРГ 5 ООД е регистрирано по ЗДДС. Независимо от възникването на данъчното събитие по доставката с предмет строителство, задълженото лице не е начислило дължимия ДДС към момента на фактическото ѝ извършване, поради което това е извършено от ревизиращия екип и в тази връзка е определен окончателно размерът на дължимия ДДС 55 346,38 лв.

В ЗДДС не е предвидено специално изключение от облагане на доставки с предмет строително-монтажни дейности и не е налице основание за ограничаване действието на разпоредбите на чл. 25, ал. 7 и ал. 8 от закона. Тези норми не са обсъдени в съдебното решение. Съгласно изложеното от първоинстанционния съд, фактурата за авансово плащане по доставката, която се е задължило да извърши дружеството на по-късен етап чрез изграждането на определените в НА самостоятелни обекти, би следвало да се приеме за окончателно. Подобно тълкуване противоречи на правилото на чл. 130, ал. 3 ЗДДС, по силата на което стойността на суперфицията се смята единствено за авансово плащане срещу стойността на строителната услуга, а не на окончателно. С други думи, данъчният фактически състав по втората доставка не е завършен през 2011 г.

Направеният извод е в съответствие с обстоятелството, че при изповядване на НА са били налице всички релевантни елементи на бъдещата строителна услуга, съгласно тълкуването в решение от 19.12.2012 г. по дело C-549/11 на СЕС, ДД ОДОП Бургас при ЦУ на НАП срещу Орфей България ЕООД. Фактическата обстановка по цитираното дело касае тълкуването на общностното право във връзка със сходни доставки, но както тя, така и повдигнатият правен спор не са напълно идентични. Затова мотивите и направените изводи могат да бъдат използвани като аргументи, но не и да бъдат приложени пряко към казуса по настоящото дело. По аргумент от т. 1 от диспозитива по дело С-549/11, националната решаваща юрисдикция има задължението да установи дали всички релевантни елементи на бъдещата доставка на услуги са известни към момента на учредяване на правото на строеж, като това е необходимо единствено с оглед преценка за авансова изискуемост на ДДС. В т. 29 от мотивите по дело C-549/11 изрично се посочва, че не е изключено съгласно член 65 от Директивата за ДДС дължимият за строителните услуги данък да става изискуем още в момента, в който представляващото изцяло насрещната престация за тези услуги право на строеж е учредено в полза на дружеството, което следва да предостави услугите, щом в същия момент всички релевантни елементи на бъдещата доставка на услуги вече са известни, поради което в частност и разглежданите услуги са точно определени. . Разпоредбата на чл. 66 от Директивата за ДДС изрично урежда възможността за дерогация от правилото на чл. чл. 63, 64 и 65 от Директивата, в светлината на която следва да се тълкува и разпоредбата на чл. 25, ал. 8 ЗДДС.

Както основателно застъпва касаторът по тази жалба, данъчната основа при бартер в случая следва да се определи по реда на чл. 26, ал. 7 ЗДДС. Според текста на разпоредбата, когато възнаграждението е определено изцяло или частично в стоки или услуги без страните да са му придали парично изражение, данъчната основа на доставките към датата на възникване на данъчното събитие е данъчната основа при придобиването или себестойността на предоставената стока, а при внос на данъчната основа при вноса или на направените преки разходи за извършване на предоставената услуга. Именно това са сторили и органите по приходите в хода на ревизията, използвайки общите разходи за строителство на сградата в размер на 1 647 880,90 лв. като база за изчисление на данъчната основа на строителната услуга. По този начин, при РЗП от 5 838,97 кв.м. на сградата ваканционен комплекс за сезонно ползване, състоящ се от Блок А и Блок Б, построени в УПИ I-5099, кв. 239, ПИ 57491.501.149, административен адрес гр. Поморие, [улица] , стойността на услугата към Д. Бъчваров възлиза на 138 539,93 лв., съответно за М. Коларов е 138 539,93 лв. Ако бъде възприета за окончателна стойността по издадените авансови фактури на М. Коларов - 213 840,25 лв. и за Д. Бъчваров - 214 378,61 лв., размерът на определения ДДС при ревизията ще бъде по-висок. Следователно данъчната основа, върху която е начислен данъка в общ размер на 276 731,04 лв., е определена на база представена от самото дружество информация относно себестойността на извършените от него строително-монтажни работи за въвеждане на обектите в експлоатация, като по този начин е съобразено и тълкуването на закона, дадено в решението на СЕС по дело С-549/11 относно начина на определяне на данъчната основа.

От събраните доказателства по делото се установява и не се спори, че строителството на сградата е извършено фактически след издаване на разрешение за строеж 180/29.12.2011 г. и протокол от 15.03.2012 г. за определяне на строителна линия и ниво. Във връзка с извършване на строителството дружеството е упражнило право на данъчен кредит по фактурите за материали и труд. В същото време то не е издало фактури и не е начислило окончателен размер на ДДС за извършените от него строителни услуги след датата на регистрацията си по ЗДДС по отношение на двете физически лица. Поради това са налице хипотези по чл. 6, ал. 3, т. 2 ЗДДС (ДВ, бр. 106 от 2008 г.) по отношение на материалите и чл. 9, ал. 3, т. 1 ЗДДС (ДВ, бр. 63 от 2006г.) по отношение на услугите. Ако бъде възприето заключението на първоинстанционния съд, че ДДС в случая не се дължи, това би довело до резултат, при който дружеството ползва данъчен кредит за материалите и услугите в строителния процес, без да дължи ДДС при тяхната реализация. Материалният данъчен закон не допуска подобен несправедлив резултат, който впрочем противоречи и на принципа за неутралност на ДДС.

Като е стигнал до различни правни изводи и е отменил оспорения ревизионен акт част като незаконосъобразен, Административен съд София - град е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено в тази му част и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на ГЕОРГ 5 ООД против РА Р-22002217000244-091-001/31.08.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение 181/02.02.2018 г. на директора на дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, в частта му за допълнително определен ДДС за м. 11.2013 г. в размер на 55 346,38 лв. главница и лихви в размер на 13 123,16 лв. и задълженията по ЗКПО за 2013 г., следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на процеса първоинстанционното решение следва да бъде отменено в осъдителната му част, в която Дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП е била осъдена да заплати на ГЕОРГ 5 ООД разноски по делото 3 569,27 лв.

При този изход на процеса и предвид размера на присъденото юрисконсултско възнаграждение от 687,69 лв. за първоинстанционното производство, ГЕОРГ 5 ООД следва да бъде осъдено да заплати на Националната агенция за приходите (виж § 1 т. 6 от ДР на АПК) допълнителни разноски по делото в общ размер на 7 298,76 лв. за двете съдебни инстанции, включващо държавна такса за касационно обжалване и юрисконсулско възнаграждение по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,