Решение № 8767 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1709/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Габрово срещу решение 113 от 01.12.2023 г. по адм.д. 123/2023 г. на Административен съд Габрово, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-692 от 20.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на финансова корекция размер на 122 956,91 лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор 513-ПИP-21/BG16RFOP001-6.002- 0009 - C01-S-l/26.07.2021г. и Допълнително споразумение 1 от 28.01.2022 г. и Допълнително споразумение 2 към от 19.04.2023 г. с изпълнител Сдружение Музей Габрово 2021, с. Горни Богров. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Счита, че финансовата корекция неправилно е определена върху недопустими разходи, съдът не взел предвид решение, с което не се верифицират разходи в размер на 24591, 42 лв. В документацията е указано, че всяка мярка следва да съответства на предмета на поръчката, ясно определен в техническата спецификация, от което следва, че ако предлаганите от даден участник мерки по не са съответни на изискванията на възложителя по отношение на дейностите и етапите на СРР и КРР, тези мерки изобщо не биха могли да бъдат оценени.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на мерки за конкретния обект на Възложителя, за всеки един от посочените под- показатели, а именно:

достъпност - по отношение на ползването на района прилежащ на РИМ, пешеходни зони, тротоари, улици (ситуирани в централна градска част)

екологичност - по отношение снижаване количествата на замърсяване и шум / постигане липса на такива

организация на строителната площадка - по отношение осигуряване на нормални условия на физически достъп и организация на движението за лицата, живеещи в околни/близки сгради при осъществяване на СМР и всички товаро - разтоварни и складови дейности.

Техническата оферта предлага поне по една мярка за всеки от посочените подпоказатели /Достъпност, екологичност и организация на строителната площадка /. И за трите посочени подпоказатели, предложените мерки са конкретни и измерими/проследими. - 25 т.

Техническата оферта предлага поне по една мярка за всеки от посочените подпоказатели /Достъпност, екологичност и организация на строителната площадка / За един от посочените подпоказатели, предложените мерки не са конкретни и измерими/проследими - 20 т.

Техническата оферта предлага поне по една мярка за всеки от посочените подпоказатели /Достъпност, екологичност и организация на строителната площадка / За два от посочените подпоказатели, предложените мерки не са конкретни и измерими/проследими - 10т.

Прието е, че "в случая водещо за съответната оценка е дали участникът е предложил 1, 2 или 3 мерки и какъв ще бъде контролът върху нея", като по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Т.е. чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

В описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка има неяснота, тъй като се изисква мерките да са съобразени със спецификата на обекта, но няма данни как ще се преценява това обстоятелство. Също така няма яснота как ще се преценява дали конкретната~ предложна мярка отговаря на изискването за осигуряване на нормални условия на физически достъп и организация на движението за лицата, както и въз основа на какви обективни критерии ще се преценява дали съответните мерки са конкретни и измерими/проследими. Въведените от възложителя дефиниции не внасят необходимата яснота.

След разглеждане на възраженията бенефициера УО приема, че в разглежданата част на методиката начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Така заложените предпоставки в методиката в разглежданата част - получаване на точки, ако са описани определен брой мерки - за всеки един от аспектите поне по една мярка, са в противоречие с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като се предполага, оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. Изискано е, мерките да бъдат конкретни и измерими/проследими, което е относимо към начина на представяне на информацията

Видно от цитираната част В. на показател П1 от методиката, в случая релевантно предимство за получаване на по-висока оценка е, дали участникът е предложил по една или повече броя мерки за трите аспекти, както и броят на мерките, които са конкретни и измерими/проследими, независимо какви мерки като съдържание се предлагат в офертата на участника.

Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

Констатацията на УО, че "в случая релевантно предимство за получаване на по-висока оценка е, дали участникът е предложил по една или повече броя мерки за трите аспекти" не съответства на конкретната методика.

"Релевантен за възложителя при оценяването е броят на мерките, предложени по трите аспекта", както и броят на мерките, които са конкретни и измерими/проследими. В този смисъл, ако например, двама участници са предложили по една мярка по всеки от трите аспекта, като и за трите аспекта мерките са счетени от комисията за конкретни и измерими/проследими, но същевременно всяка от мерките на двамата участници е с различно съдържание, съгласно одобрената методика тези двама участници следва да бъдат оценени с еднакъв брой точки. С други думи, броят точки, въпреки различното съдържание на мерките, би бил еднакъв. В резултат, по този начин комисията може да оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти.

В описаните от възложителя елементи за достигане на ниво на оценка се изисква мерките да са за конкретния обект, но няма данни в методиката, как следва да се преценява това обстоятелство от комисията. Още повече, че принципно за мерки по всеки от предложените от възложителя три аспекта могат да бъдат предложени и такива, които са приложими и за други обекти на обществени поръчки за СМР. Също така няма яснота как ще се преценява, дали конкретната предложна мярка отговаря на изискването в част Организация на строителната площадка за осигуряване на нормални условия на физически достъп и организация на движението за лицата, живеещи в околни/близки сгради ", тъй като възложителят не е посочил какви мерки ще приеме като такива, които отговарят на изисканите от него предпоставки - да осигуряват нормални условия на физически достъп и организация на движението на лицата. В допълнение, предпоставките за отстраняване на оферти, описани в началото на методиката и предхождащи оценяването, включват в т. 1.2.2 - ако техническото предложение не е съобразено с предмета на поръчката, а в т. 1.2.3 - налице е несъответствие/несъгласуваност между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. УО на ОПРР счита, че и тези първоначални предпоставки за допустимост са субективно преценими и за участниците относно начина на подготовка на техническите им предложения и за членовете на комисията, тъй като са неизяснени от възложителя

Видно от заложените предпоставки в методиката, решаващо обстоятелство за оценяване с по-голям брой точки, в разглежданата част В. е, по-голям брой от описаните от участниците мерки по трите аспекта да бъдат конкретни и измерими/проследими'

Видно от заложените в методиката предпоставки за оценяване, обаче, не е пояснено от страна на възложителя, въз основа на какви обективни критерии ще се преценява дали съответните мерки, предложени, от участника са конкретни и измерими/проследими С оглед въведените в методиката дефиниции, същите не внасят необходимата яснота, тъй като са изградени от неизяснени, предполагащи субективизъм понятия, както следва:

• конкретен - точно определен, ясен

• отнасям се - насочен съм към нещо или някого, валиден съм

• измерим - който може да бъде измерен

• проследявам - следя до крайната цел; изследвам процеса на развитие.

Как въз основа на така цитираните дефиниции, предлаганите от участниците мерки по аспектите на възложителя, ще бъдат приети от страна на комисията, за точно определени, ясни и ще могат да бъдат измерени и с проследена крайна цел, не е пояснено от възложителя.

За да отхвърли подадената жалба съдът е възприел изводите на управляващия орган.

Решението е неправилно.

Административният акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В обжалвания пред съда административен акт се съдържан констатации, които не съответстват на конкретната методика по процесната обществена поръчка.

Констатацията на УО в акта "в случая водещо за съответната оценка е дали участникът е предложил 1, 2 или 3 мерки и какъв ще бъде контролът върху нея" не съответства на конкретната методика.

Видно от методиката оценява се броя на подпоказателите за които поне една от предложените мерки е конкретна измерима/проследима и в тази методика не е заложен контрол върху мерките, какъвто контрол има по друга методика на Община Гарово по други дела, където в методиката се изисква да са предвидени дейности за контрол на изпълнението на предвидените мерки. В процесната методика такъв контрол не е предвиден.

Констатацията на УО, че "в случая релевантно предимство за получаване на по-висока оценка е, дали участникът е предложил по една или повече броя мерки за трите аспекти" не съответства на конкретната методика. В конкретната методика не се оценява, дали участникът е предложил по една или повече броя мерки за всеки аспект, достатъчно е да е предложил по една мярка която е конкретна и измерима/проследима за да се дадат точки по този подпоказател. В друга методика напр. по адм.д. 2149/2024 г. по описа на ВАС се оценява броя на мерките - предложени са по две мерки, предложени са по три или повече мерки.

Констатацията, че "релевантен за възложителя при оценяването е броят на мерките, предложени по трите аспекта" не съответства на конкретната методика.

Като не е основал изводите си на точни фактически констатации относно методиката УО е издал незаконосъобразен акт, който следва да се отмени.

На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски по делото в размер на 5740, 97 лв., адвокатско възнаграждение с ДДС и държавна такса за производството пред първата инстанция в размер на 983,66 лв. или общо 6724.63 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховния административен съд, Седмо отделение