Решение № 8350 от 4.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4852/2024 г.
ВАСЧетвърто отделение04.07.2024 г.докладчик Владимир Първанов
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение 392/11.04.2024 г., постановено по преписка КЗК-108/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Д.Д.Д.-1 ООД с ЕИК 121370541 срещу Решение D30411228/24.01.2024 г. на Кмета на община Велико Търново, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Дейности свързани с дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация извършвани в обекти и площи на територията на Община Велико Търново.
ОСЪЖДА Д.Д.Д.-1 ООД с ЕИК 121370541, представлявано от управителя Р. С. да заплати на Община Велико Търново сумата от 1505 /хиляда петстотин и пет/ лева, представляваща направени в хода на производството пред Комисия за защита на конкуренцията и пред Върховен административен съд за юрисконсултско възнаграждение и държавна такса.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ ТАТЯНА ХИНОВА Членове: /п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА
Мотиви
Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Велико Търново, против решение 392/11.04.2024 г., постановено по преписка КЗК-108/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. КЗК се произнесла извън предмета на спора, като обсъждала въпроси, нямащи отношение към изискването за предлаганите от участниците цени. Излагат се подробни доводи относно предлаганите цени, ценообразуването и значението им за съобразяване с изискванията на възложителя. Иска се отмяна на решението на КЗК и потвърждаване на решението на възложителя. Претендира се присъждане на разноски пред ВАС и КЗК по обективиран в жалбата списък. Ответната страна Д.Д.Д.-1 ООД дава писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски пред ВАС и КЗК по представен списък. Ответника ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ БГ ООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) е образувано по жалба на Д.Д.Д.-1 ООД, срещу Решение D30411228/24.01.2024 г. на кмета на община Велико Търново, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Дейности свързани с дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация извършвани в обекти и площи на територията на Община Велико Търново. С оспореното пред съда решение жалбата е уважена и оспореното решение е отменено. За да се произнесе, КЗК е приела за установено, че в Раздел II Предмет, точка II.2.4 е дадено подробно описание на предмета на обществената поръчка както следва: Обхвата на поръчката се включват следните дейности: дезинсекция и дезакаризация срещу хлебарки, мравки, бълхи, мухи, дървеници и др. на закрити пространства (помещения), дезинсекция срещу комари и др. летящи насекоми на външни площи на територията на община Велико Търново и дезакаризация на откритите пространства (тревни площи), дезинфекция. В обекти към Дирекция Образование, младежки дейности и спорт- дезинсекция и дератизация на обекти (в закрити помещения) с обработваема площ-72000 кв. м.; обработка чрез дезакаризация на открити площи (кърлежи, акари, бълхи) на площ110000 кв. м.; дезинфекция на пясъчници60 бр. В обекти към ЦСУ-дезинсекция и дератизация на обекти (в закрити помещения) с обработваема площ-70000кв.м., обработка чрез дезакаризация на открити площи (кърлежи, акари, бълхи)- 55000кв.м., дезинсекция за дървеници- 4500кв.м. Обработка чрез дезакаризация на открити площи (кърлежи, акари, бълхи) на територията на СК Ивайло-8500 кв. м. Обработка чрез дезинсекция и дератизация на обекти (в закрити помещения) в Младежки дом гр. В. Търново -150 кв. м. Дезинсекция и дезакаризация на тримесечие на обектите Административна сграда към Община Велико Търново-4000 кв. м.; Местни данъци и такси гр. В. Търново-750 кв. м. На територията на град Велико Търново се предвижда да се извърша- канална дератизация на вредни гризачи (плъхове, мишки и др.) при необходимост 100 бр.; четири обработки с прогнозно количество 3000000 кв. м. за дезинсекция срещу комари и други видове летящи насекоми; дезинсекция срещу комари авиационно третиране една обработка прогнозно количество 1000 дка.; две обработки чрез дезакаризация на открити площи (кърлежи, акари, бълхи) прогнозно количество 630000 кв. м. При необходимост дезинфекция на пясъчници; полева дератизация, в т.ч. и междублокови пространства; дезинфекция, дезинсекция и дератизация за административни и жилищни сгради- прогнозно количество 5000 кв. м; борба против влечуги с небиоциден препарат. Обработка чрез дезинсекция срещу комари и други видове летящи насекоми, дезакаризация на открити площи (кърлежи, акари, бълхи), канална дератизация на вредни гризачи (плъхове, мишки и др.) в обекти и площи на териториите на села в община Велико Търново. Посочените количества са ориентировъчни, поради което Възложителят си запазва правото да ги увеличи или намали в рамките на прогнозната стойност на поръчката. Обектите са посочени в приложени списъци. Съобразно Раздел II.2.14) Допълнителна информация цената се определя по формула, имаща следното съдържание : Ц = Ц1 х 15% + Ц2 х 12% + Ц3 х 15% + Ц4 х 18% + Ц5 х 15% + Ц6 х 15%+Ц7 х 10%, където Ц1- предложената единична цени за дезинсекция и дезакаризация в закрити помещения за един кв. м.;Ц2- единична цена за канална дератизация на един брой шахта; Ц3- единична цена за дезинсекция на открити площи наземна обработка на един кв.м.;Ц4- единична цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар;Ц5- единична цена за дезакаризация на открити площи наземна обработка на един кв.м.;Ц6- единична цена за дезинфекция в закрити помещения за един кв. м.;Ц7- единична цена за дезинсекция на един брой гнездо на стършели и оси в урбанизирана територия. Прието е, че дейностите по на обособена позиция 2 ще бъде възложена по реда на чл. 20, ал. 5 от ЗОПчрез директно възлагане и доказване на разхода с първични платежни документи, тъй като индивидуалната ѝ прогнозна стойност е под 30000лв. без ДДС. В документацията е посочено, че критерий за възлагане на обществената поръчка е най-ниска цена. Към участниците е поставено изискване, ценово предложение да бъде изготвено съгласно указанията в модул Ценово предложение , с попълването на предоставения им попълват Образец под 2. Заложено е в ценовото предложение да се посочват предложените цени в лева без ДДС до вторият знак след десетичната запетая за всички услуги, съгласно Техническата спецификация. Следвало е да се представи ценовото предложение по всеки един вид услуга посочени в образеца. Заложено е, че като неразделна част от попълненият Образец 2, участниците да представят анализи/калкулации за образуваните единични цени от образеца, като бъдат предвидени разходите за техника/оборудване, персонал, материали и всички други необходими разходи необходими за изпълнението на дейностите предмет на обществената поръчка. Предвидено е, че ценово предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, не се разглежда, а участникът се отстранява от участие в процедурата. Под формата на забележка е посочено, че при изготвяне на ценовото предложение всички предложени цени следва да са различни от нула и да са записани най-много до втория знак след десетичната запетая, а в случай че в офертата на участник съдържа нулеви стойности или е предложено число с повече от два знака след десетичния знак, участникът се отстранява от обществената поръчка. Участник, който не представи цени за всички дейности и/или са допуснати технически и/или други несъответствия, които биха довели до промяна в ценовото предложение ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка! До отстраняване води и представяне на ценово предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на техническото му предложение и/или на изискванията на техническата спецификация и условията поръчката. Следвало е при ценообразуването, в предложените цени да бъдат включени всички разходи на изпълнителя за изпълнение на услугите, включително и разходите за предвидената техника/оборудване, които ще бъдат вложени, разходите за персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението и за неговите подизпълнители. Изрично е посочено, че възложителят не дължи заплащането на каквито и да е други разноски, направени от изпълнителя. Съгласно техническата спецификация, участникът трябва да разполага с минимум лица със съответно посочена професионална компетентност, а именно минимум едно лице - ръководител на ДДД дейност, който да притежава Удостоверение за правоспособност за ръководител на ДДД, съгл. чл. 6, ал. 1 от Наредба 1 от 05.01.2018 г. за условията и реда за извършване на дезинфекции, дезинсекции и дератизации, а за чуждестранни лица-еквивалентен документ; минимум 12 души за изпълнение на ДДД дейности (изпълнител ДДД), всеки от които притежава Удостоверение за правоспособност за изпълнител на ДДД дейности, съгл. чл. 6, ал. 1 от Наредба 1 от 05.01.2018 г. за условията и реда за извършване на дезинфекции, дезинсекции и дератизации, а за чуждестранни лица-еквивалентен документ. Следва да се установи и наличието на минимален брой техническо оборудване, а именно минимум 5 броя специализирани транспортни средства, снабдени с контейнери за транспортиране на биоциди и оборудване за тяхното прилагане; не по-малко от 3 бр. аерозолни генератора (УЛВ-устройства) и не по-малко от 10 бр. леки ръчни/моторни пръскачки. Съгласно Приложение 2 Методика за оценка, по показател Ц4 се оценява предложената единична цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар, която е с тежест 18 % от общата оценка на ценовия критерий, като Ц4 min е минимално предложената цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар, а Ц4 n е предложената цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар от n-тия участник. КЗК е установила, че съгласно чл. 7, ал.
на Раздел ІІІ Цена, ред и срокове за плащане от проекта на договора, в цената по ал. 1 (има се предвид общата цена) са включени всички разходи на изпълнителя за изпълнение на услугите, в това число разходите за препаратите, транспортните разходи за обектите на възложителя, разходите за ел. енергия и други консумативи, труд, данъци, мита, такси, възнаграждение на служителите на изпълнителя и други необходими разходи за пълното изпълнение на обществената поръчка, като възложителят не дължи заплащането на каквито и да е други разноски, направени от изпълнителя. В ал.
е записано, че единичните цени за отделните дейности, свързани с изпълнението на Услугите, посочени в ценовото предложение на изпълнителя, са фиксирани/крайни за времето на изпълнение на договора и не подлежат на промяна, освен в случаите, изрично уговорени в този договор и в съответствие с разпоредбите на ЗОП. Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в четири протокола и доклад за утвърждаване резултатите от работата на помощния орган. До крайния срок за подаване на оферти са постъпили четири, в това число от жалбоподателя пред КЗК и от определеното за изпълнител с оспореното решение на възложителя. Разглеждането и оценката на ценовите предложения са отразени от помощния орган на възложителя в Протокол 2 Раздел VIII Оценка на офертите. Установено е, че в ценовата оферта на участника ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД по показател Ц4 е предложена цена 0,10 лв. без ДДС за дезинсекция авиационно третиране за един декар. По този показател Ц4, участникът Д.Д.Д.-1 ООД е предложил цена 6,99 лв. без ДДС. След прилагане на формулата, относно показател Ц4, офертата на участникът ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД в тази част е оценена с 18 т. Предвид резултатите от оценката по определения в обявлението и документацията за обществена поръчка критерий за възлагане най-ниска цена, комисията единодушно е предложила на пълво място да бъде класиран ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД със 100 точки, а Д.Д.Д.-1 ООД на второ с 45,09 точки. При запознаване с ценовото предложение на ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД, ведно с приложенията към него, както помощната комисия, така и КЗК са установили, че по показател Ц4 - Цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар, участникът е представил следната разбивка, в т. 1.2 от която е описано, че обработката ще се извършва с електрически летящ дрон с товароносимост 60 литра готов разтвор, при съответните разходни норми. Разхода на гориво е определен на 0 лева, като е пояснено, че дрона използва ел. енергия, която е с пренебрежимо ниска цена и не оказва влияние на крайната стойност. При съобразяване с изводите и становището на помощната комисия, възложителят е класирал с оспореното пред КЗК решение на първо място ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД и на второ - Д.Д.Д.-1 ООД. В решението е посочено, че подробни мотиви са отразени в протокол 1 от 19.10.2023 г., протокол 2 от 27.11.2023 г., протокол 3 от 12.01.2024 г. и протокол 4 от 22.01.2024 г., и доклад от 22.01.2024 г. от работата на комисията. При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела жалбата за основателна, тъй като е установено, че в ценовото предложение на ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД, в калкулация на единичните цени по отношение показател Ц4 Цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар, участникът неправилно заложил нулеви разходи за гориво/електричество. Формулиран е извод, че класираното на първо място дружество незаконосъобразно е допуснато до оценка на ценовото предложение, вместо да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, доколкото ценовата му оферта не съответства на предварително обявените условия на поръчката, касаещи съдържанието на калкулацията (анализа) на единичната цена по ценообразуващия елемент Ц4 Цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар, неразделна част от ценовата му оферта. За разлика от изложените от помощната комисия в Протокол 2 за дейността ѝ изводи, КЗК е приела наличието на съществен порок в предложението на участника, изразяващ се в запис на нулеви стойности за цената разход на електрическа енергия, с която работи предвидения за авиационно третиране на площите дрон. Според специализирания контролен орган, класираният на първо място участник следвало да има предвид, че документацията за участие поставяла ясно формулирано условие, според което всички предложени в офертите цени следва да бъдат различни от нула, като неспазването водело до отстраняване от процедурата. Според КЗК, в случай, че ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД не предвижда такъв разход, следвало да не обособява отделна графа от таблицата при изготвяне на разбивката за единичната цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар по показател Ц4, вкл. да не подава информация за нулеви разходи/стойности, като наличието на такава следвало да се тълкува като несъобразяване с изискванията за съдържание на информацията, поставени спрямо ценовите оферти. Помощният орган следвало да установи констатираното несъответствие, изразяващо се в записа на нулеви стойности за разход за гориво/електричество по отношение единичната цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар по показател Ц4 и да предложи участника за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като офертата му, в частта ценово предложение, съдържа информация, която е в разрез с документацията - Глава ІІІ Съдържание на офертата и изискуеми документи, Раздел 1 Съдържание на офертата. Общи положения, т. 3 Ценово предложение, ***Забележка. Останалите, посочени в жалбата твърдения за несъответствие на предложението на класираното на първо място и определено за изпълнител дружество с обявените условия, свързани с точно посочване на разходите, които следва да бъдат калкулирани при формиране на единичните цени, като разход за транспортно средство за дрона до мястото на обработка, разходи за трудово възнаграждение на допълнителен човек за управление на дрона, притежава ли ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ- БГ ООД свидетелство за компетентност на управляващ пилот на дрон, заложените разходни норми за препарати и др. са определени като неоснователни. На база така формулираните изводи, КЗК е приела, че Решение D30411228/24.01.2024 г. на кмета на община Велико Търново следва да бъде отменено поради наличието на съществен за производството порок в ценовата оферта на първия класиран участник - ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД, а преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие на комисията, а именно, ново разглеждане на ценовото предложение на ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД, при съобразяване с изложените в решението мотиви. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП,у поради което е процесуално допустима. По същество е основателна по следните съображения:
В хода на производството пред КЗК са установени относимите към спора обстоятелства, но поради неправилната им преценка е постановено необосновано, а от там и незаконосъобразно решение.
При така поставените от възложителя условия, не може да бъде споделен извода, че ценовата оферта на ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД не отговаря на изискванията, поради обстоятелството, че по показател Ц4 Цена за дезинсекция авиационно третиране за един декар, т. 1 Материали, т. 1.2. Разход на гориво са записани единична мярка kW/h, количество 0, единична цена 0 и общо (количество по единична цена) нулева стойност. Изискването за недопустимост на офериране на нулеви цени е поставено по отношение на предлаганите от участниците в ценовото предложение стойности за всички и всеки един вид услуга посочени в образеца, съгласно Техническата спецификация. Липсва поставено изискване от същото естество по отношение на калкулацията при изчисляване на предлаганата услуга. Зареждането на техническото средство не може да се определи като изпълнение на услуга от страна на участника към възложителя, а е действие, което е свързано с подготовка на същото за изпълнение на услугата - дезинсекция авиационно третиране за един декар.
Следва да бъдат споделени като правилни изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че при липсата на поставени от възложител на обществена поръчка изрични условия, в оперативната самостоятелност на икономическите оператори е да съставят своята ценова оферта съобразно индивидуалните си финансови и икономически възможности, като се ръководят от политиката на дружеството и неговите цели. В случая е безспорно установено, че не е зададен образец на анализа/калкулацията на единичните цени елементи от общата цена, който да включва необходимост от посочване и остойностяване на предвижданите от участниците разходи за изпълнение на услугите по поръчката, а от там и да е налице забрана за посочване на нулеви стойности на някой от тях. Правилно е достигнато до заключение, че правото да изготвят оферта, както и преценката, какви разходи да включат при формиране на крайната стойност, е оставена изцяло в оперативното поле на участниците.
Така установените факти водят до извод, различен от достигнатия от КЗК, а именно, че участника, класиран на първо място се е съобразил изцяло с указанията на възложителя за подготовка на ценовите предложения, одобрени с документацията за участие, т.е. обосновано и законосъобразно е бил допуснат до оценка на същото, а в последствие, на база определените от помощната комисия точки класиран на първо място и избран за изпълнител. Дали да включи или не графа за разход за електрическата енергия с нулева стойност по процесния показател, е било изцяло в оперативната самостоятелност на участника и не влияе върху допустимостта на предложението, тъй като не е в нарушение на изискването на възложителя за недопустимост на нулево ценово предложение за предлаганата услуга, посочена в предмета на обществената поръчка. В случая е налице и обосновка на предвиждания нулев разход за ел. енергията, консумирана от ползвания от дружеството летателен апарат, обоснован от несъщественото за зареждането му количество и съответната цена на енергията. Следва да се отбележи, че твърдения или становища за значимост на разходваната от дрон ел.енергия, липсват както в жалбата, станала повод за образуване на производството пред КЗК, така и в оспореното пред съда решение на този орган.
При осъществяване на своята работа по конкретната възлагателна процедура, назначената от възложителя комисия по чл. 103 от ЗОП е съобразила изискванията на документацията. Формулирала е правилни и обосновани изводи за съответствие за ценовата оферта на ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ-БГ ООД с условията на поръчката.
В потвърждение на описаните по-горе изводи на съда е и обстоятелството, че в чл. 7 ал.2 от одобрения с документацията проектодоговор е описано, че възложителят не дължи заплащането на каквито и да е други разноски, направени от изпълнителя, освен посочените в цената, в това число разходите за препаратите, транспортните разходи за обектите на възложителя, разходите за ел. енергия и други консумативи, труд, данъци, мита, такси, възнаграждение на служителите на изпълнителя и други необходими разходи за пълното изпълнение на обществената поръчка, като цената, посочена в ал. 1 на същия текст е дължима за предоставяне на услугите, на база единичните цени, предложени от изпълнителя в ценовото му предложение, а не съобразно калкулирането им в нарочния образец.
Поради горното, настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК, с което е уважена жалбата на Д.Д.Д.-1 ООД е незаконосъобразно, като несъобразено със събраните в хода на производството и относими към същото доказателства. При класиране на участниците и избор на изпълнител по процесната обществена поръчка не са допуснати нарушения на приложимите процесуални правила и материалноправни норми. Оспореното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно и да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което депозираната пред КЗК жалба срещу Решение D30411228/24.01.2024 г. на кмета на община Велико Търново, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Дейности свързани с дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация извършвани в обекти и площи на територията на Община Велико Търново да бъде отхвърлена като неоснователна.
Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените по настоящото дело и пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение и за внесена държавна такса. Д.Д.Д.-1 ООД следва да бъде осъден да заплатят на Община Велико Търново сумата от 1505 лв., представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение пред КЗК и ВАС и заплатена по настоящото производство държавна такса.