Решение № 5541 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12090/2020 г.

Решение № 5541 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12090/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Община С. З. и на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. срещу Решение № 355 от 21.08.2020 г. на Административен съд, С. З., по административно дело № 375/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., с което на Общината С. З. е определена финансова корекция в размер на 5% от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с "Ваканция" ООД от 13.11.2017 г., за нередности за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), в частта му по т. 1 и е отхвърлил жалбата на Община С. З. в останалата й част.

Касационният жалбоподател – Община С. З., счита решението в частта, с която е отхвърлена жалбата й срещу Решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът не е мотивирал своето решение за наличието на нарушенията, посочени в т. 2 и 3 от оспорения акт.

По отношение на т. 2 съдът не е обосновал в своето решение, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Сочи, че методиката за оценка е съобразена с националната и европейската съдебната практика. В условията на оперативна самостоятелност и липса на императивни норми за начина на определяне на конкретна стойност при начина на оценяване на качествените показатели, възприемането от органа и съда, че е необходимо да съществува оценка и при едно от надграждащите обстоятелства в методиката за оценка на офертите е несъстоятелно и необосновано. Законът не забранява на възложителя да определи този начин на оценка, което води до липса на нарушение на нормативните разпоредби, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция.

Неправилен е изводът на съда, че е налице неяснота как ще се оценяват предложенията при само едно от надграждащите обстоятелства, и че това води до липса на конкретика на представените указания за оценяване, което не дава възможност и ограничава участниците да оформят правилно и качествено предложенията.

Неправилно съдът приема, че е налице липса на оценителни критерии, а същевременно счита за законосъобразно квалифицирането на нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП като нередност по т. 11, буква "б" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), вместо по т. 9. 2.

По отношение на т. 3 от оспорения акт твърди, че неправилно съдът е приел наличието на нарушение, с обстоятелството, че е неясно какви ще са критериите, по които ще се оценят предвидените в методиката допълнителни дейности. Този извод също води до неправилно квалификация на нередността.

Сочи, че този надграждащ елемент дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите - липса или наличие. Възложителят е посочил, че предложенията следва да са различни от посочените в изискванията, приложими и полезни при изпълнението на поръчката. Единствената необходимост при тези други дейности е същите да доведат до повишаване качеството на изпълнение на поръчката.

Твърди, че финансовата корекция е определена без да е налице доказано нарушение, довело до вреда в бюджета на ЕС.

М. съда да отмени решението в съответната част и да отмени оспорения административен акт. Претендира направените разноски. Касаторът се представлява от пълномощник М. Б..

Ответникът по касационната жалба на Община С. З. – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото и подробни възражения по релевираните касационни доводи.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Ответникът се представлява от пълномощник Н. С..

К. жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., счита решението в частта, с която е отменено негово Решение №Р01-5 от 26.05.2020 г., в частта по т. 1, за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди неправилност на извода на съда, че показателят за оценка не е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. По отношение на първото минимално изискване и първото и второто надграждащи обстоятелства е налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е. начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка. Това прави неправилен крайния извод на съда за допуснато нарушение на тази разпоредба. Елементите, за наличието на които ще се присъждат допълнителни точки, представляват същината на минималните изисквания, тъй като предмет на оценка все е организацията на работата на ключовия екип по изпълнение на предмета на поръчката. В заложената скала за оценяване се оценяват с повече точки офертите, в които са описани повече от допълнителните елементи, следователно оценява се пълнотата на офертата. Посочените допълнителни елементи касаят пряко и поясняват самите минимални изисквания на възложителя.

Моли съда да отмени решението в съответната част и да отмени изцяло оспорения административен акт. Претендира направените разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Н. С..

О. по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. - Община С. З. счита същата за неоснователна. Сочи конкретни възражения по доводите в жалбата.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Ответникът се представлява от пълномощник М. Б..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на Община С. З. и основателност на жалбата на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими – подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

За да се произнесе по същество, съдът съобрази следното:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 01.08.2016 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. и Община С. З. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 479 424, 00 лв. за проект "Вълшебна класна стая".

На 07.08.2017 г., с Решение № 10-00-1648, кметът на Община С. З. открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на социални, културни и други мероприятия и инициативи, зимни и летни лагери, вкл. транспорт за мероприятията и лагерите, застраховка на лицата при провеждане на лагерите и храна при провеждане на мероприятията, по проект "Вълшебна класна стая", Договор №BG05 M20 P001-3. 001-0076 (№Д03-216/01.08.2016 г.)" по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж".

В одобрената методика възложителят е избрал критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя А "Концепция за изпълнение на поръчката" и Б "Оценка на ценово предложение". Показателят "Концепция за изпълнение на поръчката" се оценява по четиристепенна скала, при минимално изискване, оценявано с 40 точки и четири надграждащи обстоятелства, оценявани в съответствие с осъществяването им с 60 точки при наличието на две от тях, 80 точки при три и 100 точки при четири обстоятелства.

Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https: //www. starazagora. bg/bg/protseduri-po-zop-sled-15-april-2016/organizirane-i-provezhdane-na-sotsialni-kulturni-i-dr-meropriyatiya-i-initsiativi-zimni-i-letni-lagerivkl-transport-za-meropriyatiyata-i-lagerite-zastrahovka-na-litsata-i-hrana-pri-provezhdane-na-meropriyatiyata-po-proekt-valshebna-klasna-staya

1. На 13.11.2017 г. между Община С. З. и "Ваканция" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на социални, културни и други мероприятия и инициативи, зимни и летни лагери, вкл. транспорт за мероприятията и лагерите, застраховка на лицата при провеждане на лагерите и храна при провеждане на мероприятията, по проект "Вълшебна класна стая", на стойност 204 532, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 25.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община С. З. за установена нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция по договор от 13.11.2017 г. с "Ваканция" ООД, като му предоставя срок за възражение.

На 09.03.2020 г. Община С. З. представя възражение.

На 26.05.2020 г., с Решение №Р01-5, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на Община С. З., финансова корекция в размер на 5% от допустимите, засегнати от нарушението и поискани за възстановяване средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 13.11.2017 г. с "Ваканция" ООД за нередности за нарушение на:

1.) чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП;

2.) чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП;

3.) чл. 70, ал. 7, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Нередностите са класифицирани по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

По отношение на първото установено от органа нарушение съдът приема за неосъществено нарушението на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. От една страна сравнението на минималните изисквания с надграждащите елементи не сочи на оценяване на едни и същи обстоятелства с разлика единствено в начина и обема на представяне на информацията. В случая не се наблюдава припокриване на изискваната информация по отношение базовите и надграждащите ги условия. Не се оценяват едни и същи обстоятелства с разлика в начина на тяхното представяне, а се оценяват различни по естеството си елементи, които носят допълнителна и неидентична с основната информация.

По отношение на второто установено нарушение съдът приема, че методиката за оценка по качествения показател създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на комисията, с което съответно е нарушен принципа за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на третото установено нарушение приема, че доколкото в методиката за оценка липсва уточнение в коя от 13-те основни дейности по предмета следва да са предполагаемите допълнителни дейности, както и указания за естеството на възможния принос/допълнение за качеството при изпълнението, за потенциалните участници не става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията на възложителя и да могат да получат максимален брой точки по качествения показател в частта му относно четвъртото надграждащо обстоятелство.

Приема, че установените от органа нарушения по т. 2 и 3 от оспорения акт са правилно квалифицирани по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното прави извод за частична незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя в частта му по т. 1 и отхвърля жалбата в останалата част.

Изводът на съда е частично неправилен.

1. По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г.:

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ визира. Но така установеното основание – наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т. е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното – определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само една от нередностите, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция, нито до промяна на нейния размер. Процентният показател от 5% за установените нередности по т. 2 и т. 3 е идентичен с този за установената нередност по т. 1. Установената липса на нередност по т. 1 и с оглед на това недължимост за нея на финансова корекция не влияе върху определения с разпоредителната част на акта размер на финансовата корекция.

С оглед на това съдът следва да обезсили съдебното решение в частта, с която е отменено Решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., в частта, с която е прието извършено нарушение по т. 1, квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор и да прекрати производството в тази му част.

При обжалване на съдебното решение и в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община С. З. против акта за определяне на финансова корекция (какъвто е настоящият случай), касационната инстанция осъществява цялостен контрол върху съдебното решение, включително и по отношение на нередността за нарушение, което първоинстанционният съд е приел за незаконосъобразно определено.

1. По касационната жалба на Община С. З.:

Доводите на касатора - Община С. З. за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и наличието на вреда от него за бюджета на Съюза. Оспорва се и квалификацията на установените с акта нередности по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

а) По нарушението на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП:

Бенефициерът е избрал критерий за оценка на офертите оптималното съотношение качество/цена, оценявано чрез два показателя А "Концепция за изпълнение на поръчката" и Б "Оценка на ценово предложение". Показателят "Концепция за изпълнение на поръчката" се оценява по четиристепенна скала, като с 40 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнение на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация: 1.) участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга, описани са населените места, в които се предвижда организирането на лагери, с посочване и на километри, хотелите/базите, в които ще бъдат настанени участниците в лагерите, организацията на транспорта и извършването му, предложение за игри и 2.) участникът е описал мерките, които ще предприеме за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати.

60, 80 и 100 точки получава предложение, у което са налични съответно две, три или четирите обстоятелства: 1.) за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под "задача" се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати) описани са населените места, в които се предвижда организирането на лагери, с посочване и на километри, хотелите/базите, в които ще бъдат настанени участниците в лагерите, организацията на транспорта и извършването му, предложение за игри; 2) за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; 3) предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката и 4.) посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката.

Органът приема, че минималните изисквания и дейностите, посочени в надграждащите обстоятелства, се преповтарят и по същество става дума за описание на организация на работния процес на екипа по изпълнение на услугата, като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес. О. се предложенията на участниците с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Преценката за съответствие на приетия от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) показател за оценка с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на процесната обществена поръчка.

Видно от предмета на процесната поръчка става въпрос за предоставяне на услуга по организиране и провеждане на мероприятия, поради което безспорно организацията на персонала, на когото би било възложено изпълнението на поръчката, е от важно значение за възложителя. В случая, за да гарантира минималните си изисквания, заложени в документацията (обхват на поръчката и техническата спецификация), бенефициерът е определил базови изисквания и четири надграждащи обстоятелства, наличието на които обуславя по-високата оценка.

Сравнението на минималните и надграждащите обстоятелства показва следното:

Първото минимално изискване е относно организацията на работа на ключовия екип, а първото надграждащо обстоятелство е разпределението по експерти на ниво отделна задача. От дефиницията на понятието "задачи" е видно, че става въпрос за обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати.

От документацията е видно, че в обхвата на поръчката попадат 13 дейности. Следователно за задоволяване на минималните изисквания участникът би следвало да е представил организация на персонала на ниво дейности в обхвата на поръчката и спецификацията. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала. Това значи, че на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на персонала в тези 13 дейности. Задачите от първото надграждащо обстоятелство фактически би трябвало да дефинират действията в съответната област, работата, която трябва да се извърши, защото "задача" е определена работа, но от гледна точка не на персонала, а от гледна точка на самата работа. Но за да представи минималното изискване за организация на дейностите на персонала ("дейностите му", което значи всички) участникът трябва да е идентифицирал тези дейности, тези работи, тези задачи. По този начин първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на персонала по дейностите. Факта, че по отношение на понятието "задача" е налице дефиниция не променя този извод, защото не е налице дефиниция на понятието "дейност" ("дейностите му"). А семантиката на двете думи е еднаква – работа, която трябва да се изпълни.

Останалите три надграждащи обстоятелства, свързани с ресурси за изпълнение на дейностите, мерките за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти и други дейности водещи до повишаване качеството на изпълнение на поръчката, не се припокриват с минималните изисквания, свързани с организация на работата на ключовия екип, и мерките за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове.

Видно от горното изводът на органа, че целият показател е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен, но неправилен е и изводът на първоинстанционния съд, че не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По отношение на първото надграждащо обстоятелство е налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е. начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка. Това прави верен крайния извод на органа за допуснато от бенефициера нарушение на тази разпоредба.

Неправилно обаче е обвързването на нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП с нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП с оглед недоказаността на припокриване на минималните изисквания и четвъртото надграждащо обстоятелство.

Нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, защото оценяването въз основа на показател, при който се цени начина и пълнотата на информацията дава необосновано предимство на участник, който представи информацията по искания начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на поръчката с исканото качество. Необоснованото предимство не съответства на принципа на свободна конкуренцията.

б) По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП:

Според органа описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на оценителен критерий, т. е. не е предвидена хипотезата как ще бъде оценена оферта, в която минималните технически изисквания на възложителя са надградени само с едно от четирите надграждащи обстоятелства.

Видно от методиката за оценка, възложителят е предвидил оценяване с 40, т. на предложения, които отговарят на минималните изисквания, с 60, т. за предложения, които надграждат минималните изисквания с две от посочените обстоятелства и с 80 и 100, т., съответно при три и четири надграждащи обстоятелства.

Вярно е, че при този оценителен подход действително остава неясно как ще бъде оценявано техническо предложение, в което минималните технически изисквания на възложителя са надградени само с едно надграждащо обстоятелство, но въпрос на преценка на възложителя е да приеме колко от надграждащите обстоятелства биха били достатъчни, за да обосноват оценяване над минималното. В случая, бенефициерът е приел, че са необходими две от надграждащите обстоятелства, за да оцени над минималното съответното предложение. Няма нормативно правило, което да изисква всяко от надграждащите обстоятелства да бъде оценявано самостоятелно или да забранява групирането на надграждащи обстоятелства. Безспорно, поставянето на отделни надграждащи обстоятелства по принцип създава очакване за оценяване на всяко, но в случая ясно е посочено, че са необходими две надграждащи обстоятелства за оценяване с 60 точки, което по никакъв начин не е пречка за оценяване на нивото на изпълнение, като при това осигурява достатъчно информация за правилата, при които ще се извършва оценяването.

С оглед на горното неправилен е изводът на органа, възприет и от съда, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП:

Според органа с четвъртото надграждащо обстоятелство се допуска възможност да се присъждат по-голям брой точки, когато са предвидени "и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя". Налице е обективна невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Така използваната формулировка "и други дейности... " е неясна и не дава възможност за прилагане на уеднаквен подход за оценка към отделните оферти.

Изводът на органа, възприет и от съда е неправилен.

В случая не е налице твърдяната от органа неяснота в четвъртото надграждащо обстоятелство, тъй като в случая няма да бъде сравняван характерът на дейностите, а наличието им. В техническата спецификация има предвидени 13 дейности, свързани с организиране и провеждане на мероприятия. С оглед на съдържанието на техническата спецификация е налице яснота на посочените като надграждащо обстоятелство "други дейности", тъй като те безспорно следва да са свързани с предмета на поръчката и с конкретните етапи и дейности по изпълнението й, т. е. да надграждат зададените от възложителя параметри за изпълнението на поръчката. Целта на възложителя е да се прецени творческият потенциал на участниците. Налице са достатъчно ясно и предварително установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за съответствие на офертите със заложените изисквания, спазването на които гарантира постигането на заложеното и искано от възложителя качество.

Предвид горното, обратно на приетото от административния орган и първоинстанционния съд, за потенциалните участници е ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията по посоченото надграждащо обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП

Налице е финансов ефект от нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, чието конкретното финансово изражение не може да бъде установено, тъй като обективно не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушението не беше допуснато. По тази причина финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод.

Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП следва да бъдат квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.. Правилно съдът е посочил, че установеното нарушение характеризира поставените изисквания като незаконосъобразни и противоречащи на ЗОП, като същите се явяват ограничителни по отношение участниците. Не е налице твърдяната от касатора неправилна квалификация на нередностите.

Независимо от установената неправилност на обжалваното съдебно решение в частта досежно нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и по чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, , с оглед на установената нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената липса на нередност по т. 2 и 3 от оспорения акт не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция. За нередността за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора, сключен в изпълнение на процесната обществена поръчка, поради което като краен резултат оспореният акт се явява законосъобразен, а обжалваното съдебно решение – правилно в допустимата част, и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора – Община С. З., да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за държавна такса в размер на 59, 89 лв. и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд