Решение № 3758 от 22.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9722/2009 г.

Решение № 3758 от 22.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9722/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на ЕТ "БББ - Богомил Батинков и Мария Батинкова", гр. Асеновград, представлявано от едноличния търговец Мария Иванова Батинкова против решение № 557 от 9.06.2009 г. по преписка № КЗК-311/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му против решение № А-436/24.03.2009 г. на кмета на Община - Асеновград за класиране на участниците и определяне на изпълнители по обособените позиции на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти съгласно Приложение № 1 за нуждите на общинските детски градини и ясла с детска млечна кухня, ДДЛГ "Таньо Войвода" - гр. Асеновград, ДДЛГ "Гергана"- с. Нареченски бани", открита с решение № А-25/10.01.2009 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. На първо място жалбоподателят твърди, че КЗК не е изпълнила задължението си по чл. 122а, ал. 6 от ЗОП, да се запознае със събраните по преписката доказателства, както и кои факти и обстоятелства по жалбата приема и кои не, както и че е бил лишен от правото му по чл. 122б, ал. 3 от ЗОП и чл. 122а, ал. 7 от ЗОП. На второ място жалбоподателят твърди, че КЗК неправилно е тълкувала разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП и пликовете с ценовите оферти на участниците не са били подписани по предвидения законов начин, което е довело до неравнопоставеност на страните. На трето място излага, че КЗК не е съобразила изискванията на възложителя за оценяване на офертите по показателя "различни видове бонуси" и извършените действия от комисията по разглеждане, оценяване и класиране, както и че административният акт на възложителя не е мотивиран. Моли, да се отмени решението на КЗК като незаконосъобразно и му бъдат присъдени разноските по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Асеновград с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - ЕТ "Фантастика 95 - Г. Цанков", редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 557 от 9.06.2009 г. по преписка № КЗК-311/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на ЕТ "БББ - Богомил Батинков и Мария Батинкова", гр. Асеновград против решение № А-436/24.03.2009 г. на кмета на Община - Асеновград за класиране на участниците и определяне на изпълнители по обособените позиции на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти съгласно Приложение № 1 за нуждите на общинските детски градини и ясла с детска млечна кухня, ДДЛГ "Таньо Войвода" - гр. Асеновград, ДДЛГ "Гергана"- с. Нареченски бани", открита с решение № А-25/10.01.2009 г. на възложителя. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и класирането на участниците, като с оглед данните по преписката е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила жалбата без уважение. От доказателствата по делото се установява, че с решение № А-25/10.01.2009 г. на мета на Община Асеновград е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Определен е критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта", като показателите за оценка не са посочени в обявлението, а е указано, че се съдържат в документацията. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата са изчерпателно и обективно изложени в решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за правилни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства по заложените в документацията показатели и методика за оценяване, извършените действия от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, постановения административен акт от възложителя и спазването на законовите изисквания от КЗК в производството по оспорване. В одобрената от възложителя документация Раздел VIII. "Показателите, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка", т. 2 "Оценка на предложенията", са посочени показателите за оценяване и класиране на офертите за всяка една позиция по отделно по критерия "икономически най-изгодна" оферта, а именно: а) предлагана цена - с относителна тежест 60 % и максимален брой точки 60; б) доказан професионален опит на участника и техническа възможност за изпълнение на поръчката - с относителна тежест 30 % и максимален брой точки 30; в) срок за изпълнение на заявена доставка - с относителна тежест 10 % и максимален брой точки 10. Указано е, че оценяването на предлаганата цена е за всяка обособена позиция по следната формула: "Т1 - Предлагана цена = Фмин / Ф кан. X 100, където Фмин е минималната предложена цена на участниците за съответната позиция, а Ф кан е цената, предложена от оценявания. По Т2 - доказан професионален опит и техническа възможност за изпълнение на поръчката офертите се оценяват съобразно представените доказателства по т. 2.8. от раздел VI, като всеки участник получава съответен брой точки от 0 до 100. Този с най-добри показатели получава максималния брой точки, а всеки следващ по подреждане получава съответен брой точки по-малко. По Т3 - различни видове бонуси, предлагани от участниците офертите се оценяват съобразно получените бонуси, като всеки участник получава съответен брой точки от 0 до 100. Посочената Т3 е различна по съдържание от посочения показател по т. 2.б. в) "срок за изпълнение на заявената доставка". Този с най-добри показатели получава максималния брой точки, а всеки следващ по подреждане получава съответен брой точки по-малко. Указано е, че крайната оценка на офертата се формира като сбор от оценките по отделните показатели, след умножаването им със съответния коефициент на тежест или К = (К1 X 60 %) + (К2 X 30%) + (К3 X 10%), като: К е крайната оценка, К 1, К2 и К3 са оценката по първия, втория и третия показател. Посочено е, че максималния брой точки, който може да бъде получен е 100. За участие в процедурата оферти са подали 8 участника, сред които и жалбоподателят. Със заповед № А-273 от 6.03.2009 г. на кмета на Община - гр. Асеновград на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на предложенията. С протоколи от 6.03.2009 г. и 11.03.2009 г. комисията по провеждане на процедурата е отразила дейността си и резултатите от допускане на участниците, разглеждане, оценка и класиране на офертите, в които се съдържат и таблици за оценяване на участниците по отделните показатели. Въз основа на комплексната оценка комисията класирала на първо място жалбоподателя по обособени позиции VI, VII, VIII, IХ и е предложила участника за изпълнител по тях, а за останалите позиции, по които е участвал жалбоподателя е класиран ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков". Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят обявил класирането и определил изпълнители на поръчката по отделните обособени позиции. По възраженията в жалбата против решението на възложителя КЗК е изложила правилни и обосновани изводи. Доводите изложени в жалбата пред настоящата инстанция отчасти са идентични с направените в производството пред КЗК и са свързани с допуснати нарушения при оценяване на офертите по отделните показатели от комисията по провеждане на процедурата, както и доводи за нарушения от страна на КЗК в производството пред нея. Неоснователно е възражението за нарушение на чл. 122а, ал. 6 от ЗОП от КЗК. Видно от приложените по преписката доказателства е образувано производството пред КЗК по жалба с вх. № 822-В от 6.04.2009 г. С разпореждане от 7.04.2009 г. на председателя на КЗК на основание чл. 122, ал. 1 от ЗОП е образувана преписка и е определен докладчик. Със заповед № 1-330 от 10.04.2009 г. на председателя на КЗК е определена работна група за извършване на проучване по ЗОП, а със заповед № 1-458 от 26.05.2009 г. е определена работна група във връзка с определен нов докладчик по преписката. С жалбата са представени писмени доказателства, но не са направени доказателствени искания в съответствие с чл. 150, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122з от ЗОП. С писмо изх. № КЗК-311 от 13.04.2009 г. на КЗК в съответствие с чл. 122а, ал. 4 от ЗОП са изискани от възложителя информация и документи свързани с проведената процедура за обществена поръчка. С писмо изх. № КЗК-311 от 3.06.2009 г. на КЗК /получено на 6.06.2009 г./ е уведомен жалбоподателят, че на 9.06.2009 г. ще се проведе открито заседание по жалбата и в съответствие с чл. 122а, ал. 6 от ЗОП на жалбоподателя е дадена възможност да се запознае със събраните по преписката материали, както и че може да ползва адвокатска защита в съответствие с чл. 122б, ал. 3 от ЗОП. Видно от протокол № 898 от 9.06.2009 г. от проведеното открито заседание на КЗК жалбоподателят не се е явил и не са налице данни за заявени доказателствени искания. На 12.06.2009 г. жалбоподателят е уведомен за постановеното решение № 557 от 9.06.2009 г. на КЗК. Предвид на изложените обстоятелства настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изпълнила задълженията си по чл. 122а, ал. 6 от ЗОП, а жалбоподателят е имал възможност да упражни правата си в съответствие с чл. 122а, ал. 7 от ЗОП. Следва да се отбележи, че в съответствие с чл. 122б, ал. 2 от ЗОП при призоваване на страните в производството не се прилага срокът по чл. 56, ал. 3 от ГПК. Жалбоподателят е имал възможност от образуване на производството пред КЗК - 7.04.2009 г. до приключване на заседанието по разглеждане на жалбата - 9.06.2009 г. да представи относимите към спора доказателства и да упражни правото си на защита. Неоснователно е възражението по жалбата, че КЗК неправилно е тълкувала разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП и не е констатирала нарушение, след като пликовете с ценовите оферти на участниците не са били подписани по предвидения законов начин, което е довело до нарушаване на принципа за равнопоставеност на страните. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 68, ал. 5 от ЗОП след като в конкретния случай от комисията е определен представителя на участника "Боби Рач" ООД да подпише пликовете на останалите участници, след като законът не изисква да бъде предложено на всеки един от присъстващите участници да подписва предложенията на всички останали, а само да се "предложи" по един представител. КЗК е приела, че с "посочването" на "Боби Рач" ООД да подпише пликовете с ценовите оферти на останалите участници, нито логически, нито юридически следва нарушение на всички принципи на ЗОП, както и че не може да се стигне до подмяна на самото ценово предложение, след като действията по подписване се извършват публично, пред присъстващите представители на участниците, което е изрично посочено и в чл. 68, ал. 5 от ЗОП. Освен това е отбелязано, че представител на жалбоподателя е присъствал на всички публични събития по отваряне на офертите, поради което не се установява нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 3, 4 и 5, както и на чл. 69а, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. В съответствие с чл. 68, ал. 5, изр. 2 от ЗОП - "Независимо от избрания критерий комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише пликовете с предлагана цена на останалите участници". В конкретният случай видно от протокол от 6.03.2009 г. на комисията по провеждане на процедурата за обществена поръчка са отбелязани представителите на участниците при отваряне на офертите, сред които е и представител на жалбоподателя - Богомил Батинков. Действително в протокола не е отбелязано отправяне на предложение към представителите на участниците за подписване на ценовите предложения, но изрично е отбелязано - "За да се спази изискването на чл. 68, ал. 5 от ЗОП комисията реши кандидата Райчо Чолаков - представител на "Боби Рач" ООД да подпише плик "Предлагана цена" на останалите кандидати, а представителя на "Лактико" ООД плик "Предлагана цена" на "Боби Рач" ООД". От представителя на жалбоподателя не е заявено искане за подписване на пликовете, нито искане от друг представител на участник. Комисията по провеждане на процедурата не е допуснала нарушение, след като поне един представител от участниците е подписал пликовете с предлагана цена. Разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП изисква покана към представителите на участниците за подписване, но неподписването от всички представители не обуславя нарушение, след като един представител от участниците е подписал пликовете с предлагана цена, а плика на този участник е подписан от представител на друг участник и след като не е заявено желание от представителя на жалбоподателя за подписване на пликовете при присъствието му на заседанието на комисията и при фактическото подписване на пликовете от представители на други участници. В тази връзка неподписването на пликовете от страна на представителя на жалбоподателя не обуславя нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП при липса на изрично заявено искане от негова страна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че са законосъобразни изводите на КЗК относно извършените действия от комисията по провеждане на процедурата по изпълнението на изискванията на чл. 68, ал. 5, изр. 2 от ЗОП, поради което жалбата и в тази част като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че КЗК не е съобразила изискванията на възложителя за оценяване на офертите по показателя "различни видове бонуси" и извършените действия от комисията по разглеждане, оценяване и класиране, не са в съответствие с обявените от възложителя условия. КЗК от фактическа страна е установила, че в документацията възложителят е посочил за показател при оценяване на офертите - "различни видове бонуси", но е приел, че се отнася до техническа грешка, след като всички показатели за оценка са посочени чрез изброяване в документацията и сред тях не фигурира този показател, както и че посоченото разминаване между две обстоятелства, посочени в документацията не е обжалвано от жалбоподателя в десетдневния преклузивен срок от закупуване на документацията, поради което следва да се приеме, че за него е ясно по кои показатели ще бъде оценявано предложението му. КЗК е приела, че законосъобразно конкурсната комисия не е оценявала по този показател нито жалбоподателя, нито ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков", нито който и да е от другите, допуснати участници, като е отчетена допусната техническа грешка. Съобразено е, че бездействието на възложителя за коригиране на допусната техническа грешка, не е увредило права и интереси на участниците в процедурата, след като е съобразен принципът за равнопоставеност и никой от тях не е понесъл санкция или получил предимство чрез оценяване на показател - "различни видове бонуси". КЗК е приела, че комисията законосъобразно е оценила офертите по показателя "срок за изпълнение" с оценъчната тежест от 10%. Установено е от фактическа страна, че в Раздел VIII. "Показателите, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка", т. 2 "Оценка на предложенията", са посочени показателите за оценяване и класиране на офертите за всяка една позиция по отделно по критерия "икономически най - изгодна" оферта, като са посочени 3 основни показателя: 1. предлагана цена - с относителна тежест 60 % и максимален брой точки 60; 2. доказан професионален опит на участника и техническа възможност за изпълнение на поръчката - с относителна тежест 30 % и максимален брой точки 30; 3. срок за изпълнение на заявена доставка - с относителна тежест 10 % и максимален брой точки 10. При разясняване на оценяването по отделните показатели с Т3 е посочено разяснение за показател "различни видове бонуси", предлагани от участниците, като офертите се оценяват съобразно получените бонуси и всеки участник получава съответен брой точки от 0 до 100. Даденото разяснение от възложителя по Т3 е различно по съдържание от посочения показател по т. 2.б. в) "срок за изпълнение на заявената доставка". Правилно комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е извършила оценяването по показателя "срок за изпълнение на заявената доставка" с относителна тежест 10 % и максимален брой точки 10 по въведената от възложителя формула, като е съобразена фактически допуснатата техническа грешка при утвърждаване на документацията от възложителя. КЗК е извела законосъобразен извод, че след като са определени показателите за оценяване по в т. 2.б., в разяснението по оценяването на тези показатели е допусната грешка по Т3. Правилен е изводът, че участниците са изготвили офертите си в съответствие с определените показатели и не са предлагали "различни видове бонуси" по смисъла на Т3 от документацията. Жалбоподателят е оценен по показателя "срок за изпълнение на заявената доставка" с 9, т., като по този показател са оценени и останалите участници. Допуснатата грешка в документацията, макар и неотстранена от възложителя, не е довела до заблуждение участниците, които са предложили офертите си в съответствие с обявения показател "срок за изпълнение на заявената доставка" и са били оценени в съответствие с този показател. Обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК, че комисията по провеждане на процедурата въз основа на предложенията на участниците по посочения критерий, правилно е приложила утвърдената от възложителя методика и е определила за всеки участник оценка по формулата, съответстваща на неговото предложение. Определената оценка е правилна и не обуславя нарушение на процедурата. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради несъобразяване липсата на мотиви на решението на възложителя. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност по целесъобразност. Решението на възложителя е мотивирано с протокола на комисията по провеждане на процедурата и правилно КЗК е приела, че административният акт от възложителя е мотивиран чрез констатациите и изводите на помощния орган - комисията по провеждане на процедурата, което е допустима правна техника и не обуславя незаконосъобразност. Съобразено е, че по всеки от показателите и за всеки участник комисията е определила точки в съответствие с данните по офертите, като е направен законосъобразен извод, че определянето на оценка по отделен показател от формулата за изчисление на общата оценка е в кръга на преценката по целесъобразност на комисията. В протоколите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП в табличен вид са представени за всеки от участниците относимите към оценяването обстоятелства и е дадена оценка от комисията в рамките на нейната оперативна самостоятелност в съответствие с утвърдената методика за оценяване от възложителя. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК е извела законосъобразни правни изводи относно липсата на нарушение при оценяване на офертите и мотивираност на решението на възложителя в съответствие с констатациите и изводите на комисията по провеждане на процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,