Решение № 15672 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6141/2010 г.

Решение № 15672 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6141/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от Любов Любенова Панайотова, представляваща Обединение "Ефективни електронни услуги" и изпълнителен чл. на УС на Фондация Европейски институт, участник в Обединението и Владимир Милчев Петров, управител на "Агенция Стратегма" ООД, участник в Обединение "Ефективни електронни услуги", гр. София, в която жалба се изразява недоволство от Решение № 214/5.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-18/8.01.2010 г., с което се оставя без уважение жалбата на обединението срещу Решение № РД-16-1069 от 15.12.2009 г. на Министъра на икономиката, енергетиката и туризма за класиране на участниците и определяне на изпълнител на ОП. Жалбоподателят моли същото да бъде отменено изцяло и постановено решение, с което да се установи незаконосъобразност на решението на възложителя, а алтернативно моли, ако ВАС намери, че делото не е изяснено от фактическа страна, преписката да бъде върната на КЗК със задължителни указания относно допускането на експертно становище по чл. 122а от ЗОП, което да установи представлява ли писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП предаденото на ръка в МИЕТ на 10.12.2009 г. писмо от Обединение "Гравис, Екон" и доказва ли същото защо предложената от това Обединение цена е с повече от 30 на сто по-ниска от средната цена на останалите оферти за процесната ОП. В тази връзка са развити обстойни аргументи. В открито съдебно заседание пред ВАС двама пълномощници на "Агенция Стратегма" ООД поддържат жалбата и молят да бъде уважена по изложените в нея съображения. Претендират присъждане на адвокатски хонорар, юрисконсултско възнаграждение и разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), не заявява становище по жалбата. От ответника - Министъра на икономиката, енергетиката и туризма, чрез надлежно упълномощен процесуален представител са постъпили писмени бележки, в които се оспорва подадената жалба като неоснователна и недоказана и се моли да бъде отхвърлена. Твърди, че със своите действия по приемане на финансовата обосновка, конкурсната комисия е спазила изискванията на ЗОП, възложителят със свое решение № РД-16-1069/15.12.2009 г. предвид протоколите и всички събрани в хода на проведената открита процедура документи (включително Доклада на комисията и приложената финансова обосновка на Обединение "Гравис, Екон"), както и направените предложения от комисията, е определила изпълнителя на обществената поръчка, като с този краен акт на възложителя е спазена целта на ЗОП, включително и на чл. 70, ал. 1 от него. Уведомява ВАС, че договора за възлагане на обществената поръчка с класирания на първо място участник е изпълнен, за което е изпратено уведомление до Агенцията по обществени поръчки. Заинтересованата страна - Обединение "Гравис, Екон", гр. София с участници: "Гравис България" АД, гр. София и "Екон БГ" ЕООД, гр. София, не взема отношение по жалбата. С оглед датата на пощенското клеймо - 31.03.10., жалбата на Обединение "Ефективни електронни услуги", гр. София, което се състои от участниците: Фондация "Европейски институт", гр. София; "Агенция Стратегма" ООД, гр. София и "Юридическа Енциклопедия" ООД, гр. София, се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което видно от приложеното по делото "известие за доставяне" е станало на 17.03.2010 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 214 от 5.03.2010 г. по преписка № КЗК - 18/8.01.2010 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ без уважение жалбата на Обединение "Ефективни електронни услуги" срещу Решение № РД-16-1069/15.12.2009 г. на Министъра на икономиката, енергетиката и туризма за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Идентифициране на услугите от обхвата на Директива 2006/123/ЕО, които следва да бъдат електронно достъпни през Националния портал на електронното правителство (www. egov. bg), който ще изпълнява функциите на Единично звено за контакт за доставчиците на услуги", открита с Решение № РД-16-842/23.09.2009 г. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователно единственото твърдение в подадената пред нея жалба, а именно, че в нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата не е изискала подробна писмена обосновка на предложената цена на участник, предложил цена за изпълнение на поръчката, която е с повече от 30% по-ниска от средната цена на останалите участници, а е пристъпила към крайно оценяване и класиране на офертите. КЗК всъщност е констатирала от Протокол № 3, съставен на 26.11.2009 г., че комисията не е могла да спази изискването на посочената разпоредба да определи разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни след получаване на такова искане, приела е, че оценъчната комисия е допуснала нарушение на процедурата, като е извършила комплексно оценяване и класиране на офертите на участниците преди да изиска подробна писмена обосновка на предложената цена от Обединение "Гравис, Екон", но е счела, че този порок е саниран с изискването и представянето на писмена обосновка на предложената цена от същия участник в срока на работа на комисията и нейните действия по оценка и класиране на офертите на участниците се явяват законосъобразни. Позовала се е на Доклад за извършената работа от 10.12.2009 г., подписан от председателя и всички членове на комисията, към който е приложена финансовата обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП - представен от служител на "Гравис България" АД, участник в Обединение "Гравис, Екон" и приет от член на комисията за провеждане на процедурата. Като краен извод КЗК е посочила, че с последващите действия на комисията по изискване и приемане на представената писмена обосновка от Обединение "Гравис, Екон" е спазена целта на закона и по-точно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Така постановеното решение се явява незаконосъобразно. Процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД-16-842/23.09.2009 г., поради което се довършва по досегашния ред съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), който влиза в сила от 13 юли 2010 г. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в редакция преди изменението и допълнението му в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г., "ако някой участник предложи цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка или съответната обособена позиция, за която участва, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни след получаване на искането за това". Нормата е императивна, а не диспозитивна, тоест задължително трябва да се изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, а това действие не е предоставено на преценката на комисията на възложителя. В случая правилно КЗК е констатирала, че комисията не е спазила това изискване, но погрешно е направила извод, че с последващите си действия този порок е саниран. Видно от Протокол № 3 от 26.11.2009 г. комисията е отворила пликовете с предлаганите цени на допуснатите участници, описала ги е в протокола и направо е пристъпила към оценяването на офертите, след което е класирала участниците по следния начин: На първо място: Обединение "Гравис, Екон", гр. София; На второ място: Обединение "Ефективни електронни услуги", гр. София и На трето място: Обединение "Ърнст и Янг България" ЕООД и "Лакорда" АД, гр. София. Вярно е, че съгласно т. 4 от Заповед № РД-16-976/17.11.2009 г. на комисията е даден 15-дневен срок в работни дни, считано от 26.11.2009 г. да изготви и представи на Възложителя протокол/и и доклад за извършената работа, но това не означава, че в този срок могат да се извършват пропуснати действия. Освен това няма никакви данни по какъв начин комисията е изискала писмена обосновка за предложената цена от Обединение "Гравис, Екон", какъв срок е дала, спазен ли е тридневният срок по чл. 70, ал. 1 ЗОП. Отделен е и въпроса на нейното предаване и приемане на датата 10.12.2009 г. Прилагането на получената Финансова обосновка, носеща дата 10 декември 2009 г. към Доклада на комисията от 10.12.2009 г. не може да игнорира факта, че тя не е поискана своевременно преди извършеното класиране с Протокола от 26.11.2009 г.. Такова съществено нарушение на закона не може да бъде санирано, както е приела КЗК. Затова постановеното от нея решение ще трябва да бъде отменено. Още КЗК е констатирала, че на 4.02.2010 г. възложителят е сключил Договор № 16 за възлагане на обществената поръчка с определения с Решение № РД-16-1069/15.12.2009 г. за изпълнител участник Обединение "Гравис, Екон", а пред ВАС се установява и факта, че този договор е вече изпълнен. При това положение след отмяната на решението, ВАС следва да постанови друго решение, с което на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП да установи незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,