Решение № 3994 от 3.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12144/2023 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Сопотски хан Карови ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Ловеч, п.к. [пк], [адрес], представлявано от управителя А. Митков, чрез адв. Б. Димов, срещу решение 1224/23.11.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-866/28.09.2023 год. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено в противоречие на материалния закон, по които се претендира отмяната на атакувания акт на КЗК и уважаване на жалбата, с която комисията е сезирана. Твърди, че участникът Алекса - Транс ЕООД е подал оферта, която не отговаря на условията за представяне по своята форма, което представлява основание за отстраняване по чл. 107, т.5 от ЗОП. Комисията незаконосъобразно е изискала разяснение за предложените за изпълнение на обществената поръчка за Направление 1.2: с. Галата - гр. Тетевен - с. Галата. Подчертава, че действително, съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП, от участниците може да се изиска да предоставят разяснения, но за данни, посочени в офертата. Акцентира, че в настоящия случай участникът не е разяснявал предложните основни и резервни автобуси, тъй като данни за тези автобуси в офертата няма. Допълнително отбелязва, че съгласно ал. 5 на чл. 104 от ЗОП, разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Подчертава, че в случая, не е налице разясняване, а самото разяснение е техническо предложение. Твърди, че възложителят е възприел незаконосъобразните изводи на комисията и в противоречие със закона го е отстранил. Сочи, че комисията е констатирала, че ценовото предложение на участника Сопотски хан Карови ЕООД е с над 60% по-благоприятно от ценовото предложение на участника Алекса - Транс ЕООД, като е решила да извърши проверка за начина на образуване на ценовото предложение, извън хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Претендира разноски. Ответникът заместник кмета на община Тетевен, чрез процесуалния си представител адв. Р. Иванова, изразява становище за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на разноски. Ответникът Алекса - Транс ЕООД със седалище и адрес на управление: област Ловеч, община Тетевен, [населено място], п.к. [пк], [улица], представлявано от управителя не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение 1224/23.11.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-866/28.09.2023 год. е оставена без уважение жалбата на Сопотски хан Карови ЕООД, гр. Ловеч, срещу Решение D27039700 от 14.09.2023 год. на заместник-кмета на община Тетевен, упълномощен със Заповед 7/02.01.2020 год. на кмета на община Тетевен за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинска, областна и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания , в частта по обособена позиция 1, открита с Решение F377371 от 26.05.2023 год. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: [номер]. Обособена позиция 1 включва: 1.1. Направление/линия: с. Малка Желязна гр. Тетевен с. Малка Желязна 1.2. Направление/ линия: с. Галата гр. Тетевен с. Галата 1.3. Направление : гр. Тетевен гр. Плевен - гр. Тетевен. С решението са били одобрени обявлението и документацията. На основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществената поръчка е възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Методиката за определяне на комплексната оценка и начинът за определяне на оценката по всеки показател е подробно описана в документацията. Чрез ЦАИС Сопотски хан Карови ЕООД е представил обосновка за начина на формиране на ценовото предложение по обособена позиция 1. Дейността на комисията, провеждаща процедурата, в частта по обособен позиция 1 е обективирана протокол и доклад, публично достъпни в ЦАИС ЕОП. В протокола са обективирани действията на комисията във връзка с разглеждане на документите от офертите на участниците в процедурата. Изискала е от участника Алекса Транс ЕООД на основание чл.104, ал.5 от ЗОП разяснение за предложените за изпълнение на обществената поръчка основни и резервни автобуси за Направление 1.2: с. Галата гр. Тетевен с. Галата, като е указано да представи информация в табличен вид а именно: марка/модел, регистрационен номер, категория и клас, дата на първа регистрация, екологична категория на двигателя, предназначение на автобусите. Участникът е представил изисканата от Комисията информация в табличен вид, след което е констатирала, че Техническото предложение на участника отговаря изцяло на изискванията на Възложителя. Направен е извод, че е налице годно предложение за изпълнение на поръчката, поради което е допуснала до разглеждане и оценка на представеното от него Ценово предложение. Комисията е приела, че предложените от участника ценово предложение и калкулация на цените, отговарят напълно на изискванията на Възложителя. Комисията е допуснала участника Сопотски хан Карови ЕООД до разглеждане и оценка на представеното от него Ценово предложение. Оценителната комисия решила да извърши проверка за начина на образуване на ценовото предложение на участника, тъй като дадената оферта е с над 60% по-благоприятно от Ценовото предложение на участника Алекса-Транс ЕООД. Изискано е мотивирано писмено разяснение, при необходимост подкрепено със съответни доказателства. Участникът е представил през платформата обосновка за начина на формиране на ценовото предложение като е приложил Калкулация по линиите образец Плевен, М.Желязна и Галата, както и Ценова оферта от Ан Ойл 22 ЕООД за цена на гориво. Комисията е счела, че представените в обосновката на участника обстоятелства не са обективни, а представените доказателства са недостатъчни, за да обосноват направеното по-ниско ценово предложение за изпълнение на поръчката. Констатирала е неяснота по отношение на посочените обстоятелства, която да води до необходимост от допълнителна уточняваща информация, обосноваваща предложената цена. Направен е извода, че така представената обосновка не аргументира предложената ниска цена от участника за Обособена позиция 1, тъй като не съдържа надлежни аргументи и доказателства, които да допринасят за обективното и пълното обосноваване на цената по позиция 1 и е предложила отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 104, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С атакуваното пред КЗК решение на възложителя D27039700 от 14.09.2023 год. заместник-кметът на община Тетевен, упълномощен със Заповед 7/02.01.2020 г. на кмета на община Тетевен, е обявил класирането на участниците в обществената поръчка. За Обособена позиция 1: на I-во място е класирана офертата на участника Алекса-Транс ЕООД с получена Комплексна оценка 100 точки, тъй като отговаря на предварително обявените изисквания за лично състояние и критериите за подбор, класиран е на първо място и получил най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане . Със същото решение е отстранен участника Сопотски хан Карови ЕООД, с мотиви припокриващи се с тези изложени от комисията на възложителя в протокола. Производството по преписка КЗК-866/28.09.2023 год. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Сопотски хан Карови ЕООД, гр. Ловеч срещу Решение D27039700 от 14.09.2023 год. на заместник-кмета на община Тетевен, упълномощен със Заповед 7/02.01.2020 год. на кмета на община Тетевен. В своето Решение КЗК е обсъдила относимите факти, подвела ги е към правната норма на чл. 107, ал. 5 от Закона за обществените поръчки и е достигнала до извода за неоснователност на жалбата на дружеството. КЗК е пиела и че офертата на класирания на първо място участник отговаря на изискванията в документацията на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон ЗОП, както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство, не се установяват визираните от касатора нарушения. Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях, като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. След извършения фактически и правен анализ на релевираните с жалбата възражения, Комисията за защита на конкуренцията ги е преценила за неоснователни, от което е извела заключение за законосъобразност на атакувания акт на възложителя. На следващо място следва да бъде посочено, че в касационната жалба като касационни оплаквания са релевирани доводите, изложени в жалбата на дружеството до КЗК. Същите обаче са намерили разрешение в оспореното решение. Жалбоподателят твърди, че определения за изпълнител участник Алекса - Транс ЕООД е подал оферта, която по своята форма не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. В тази връзка намира, че по отношение на този участник е налице основание за отстраняване по смисъла на чл. 107, т. 5 от ЗОП. КЗК е разгледала техническото приложение на Алекса - Транс ЕООД и представените три отделни документа с наименование Предложение за изпълнение на поръчката за всяко от трите направления, както следва: с. Малка Желязна гр. Тетевен с. Малка Желязна; с. Галата гр. Тетевен с. Галата; гр. Тетевен гр. Плевен гр. Тетевен. По отношение на предложенията за изпълнение за направление 1.1 с. Малка Желязна гр. Тетевен с. Малка Желязна и за направление 1.3: гр. Тетевен гр. Плевен гр. Тетевен в табличен вид, съгласно образеца, е посочено техническото оборудване - марка/модел, регистрационен номер, категория и клас, дата на първа регистрация, екологична категория на двигателя, предназначение на автобусите. За всяко от двете направления са приложени по три броя свидетелства за регистрация част I, чрез които се удостоверяват данните за всеки от посочените в таблиците автобуси. Към Предложението за изпълнение на обществената поръчка за направление 1.2: с. Галата гр. Тетевен с. Галата са представени Свидетелства за регистрация част I за следните пет броя автобуси: Ванхол 915 CX2, [рег. номер]; Бова Футура, [рег. номер]; Сетра С 315 ГТ, [рег. номер]; Отокар Навиго Н 145 С, [рег. номер]; Бова Футура 380, [рег. номер]. По отношение на това направление липсва информация в табличен вид относно предлаганите автобуси. В настоящия случай е видно, че Алекса - Транс ЕООД сам е избрал да представи три отделни предложения за изпълнение на поръчката, като само по отношение на едно от тях не е спазена формата на образеца на възложителя. По отношение на две от направленията в предложенията за изпълнение е налична изискваната от възложителя информация в табличен вид. Въпреки, че по отношение на направление 1.2: с. Галата гр. Тетевен с. Галата не е представена отделна и самостоятелна таблица, в така изготвеното от участника предложение за изпълнение за това направление е налична изискуемата от възложителя информация, която може да се извлече от представените към предложението доказателства. Спорната таблица, макар и част от образеца на предложението за изпълнение има чисто информативен характер, като същата е предвидена от възложителя с цел яснота и онагледяване на предложеното и по-лесна съпоставимост с поставените изисквания. В тази връзка, правилно КЗК е приела, че действията на комисията на възложителя са изцяло съобразени с разписаното в закона и в частност в разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. За да обезпечи издаването на законосъобразен краен акт на възложителя, комисията по провеждане на процедурата е извършила допълнителна проверка на вече заявеното от участника в неговите технически предложения, именно на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Чрез поисканото от комисията разяснение не се прави промяна в предложението на участника, а се установява обективното и действително правно положение, за да се изведе заключение, че предложеното от участника отговаря на изискванията на възложителя. КЗК е изследвала всички правно релевантни факти и обстоятелства в тяхната съвкупност, като в протокола са налице достатъчно данни, от които е видно по какъв начин и по какви причини комисията на възложителя е приела, че предложението на участника Алекса - Транс ЕООД изцяло съответства на поставените от възложителя условия. На следващо място в жалбата са изложени редица възражения във връзка с отстраняването на самия жалбоподател Сопотски хан Карови ЕООД. Последният намира, че при наличието на две оферти не само участника следва да разясни ниската си оферта, но и възложителят чрез своя помощен орган, следва да извърши индивидуална преценка и анализ на реалната цена. Безспорно е обстоятелството, че жалбоподателят е представил ценово предложение, което е с 60% по-благоприятно от предложението на другия участник Алекса - Транс ЕООД. Видно от отразеното в протокола на комисията във връзка с разглеждане на ценовите предложения на участниците по обособена позиция 1, помощният орган на възложителя е посочил предлаганите от всеки от участниците цени, като са отразени както общата цена, така и цените на билетите за всяко направление (т.5.1.2. от установените факти). Извършена е проверката на основание и по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като от участника е изискано мотивирано писмено разяснение, подкрепено със съответни доказателства. Разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП регламентира националния механизъм на проверка за наличието на необичайно благоприятни оферти при наличие на поне две предложения, извън това с което се сравнява. В случая се касае за две оферти, допуснати до оценяване. Решение от 15.09.2022 г. по дело С-669/2020 на СЕС, на което и жалбоподателят се позовава, постановява, че при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти . Съгласно т. 35 от Решението необичайно ниската стойност на офертата трябва да се преценява спрямо съответната услуга . По отношение на документите, въз основа на които следва да се извърши преценката за оферта с необичайно ниска стойност, следва да се обърне внимание на посоченото в цитираното решение на СЕС, съгласно което възлагащият орган може , за да гарантира честна конкуренция, да вземе предвид всички релевантни елементи по отношение на тази услуга. Именно, като комисията е идентифицирала офертата на Сопотски хан Карови ЕООД, както такава с необичайно ниска стойност, съпоставяйки я с офертата на единствения останал друг участник, което безспорно представлява обективен критерий за сравнение, тъй като се сравняват предложени цени. След което комисията е провела процедура, като е позволила на съответния участник да докаже, че офертата му е сериозна, преценила е представените от участника разяснения и е решила да го отстрани. В протокола комисията на възложителя е анализирала всяка една част от представената от участника Сопотски хан Карови ЕООД писмена обосновка (т.5.1.3. от установените факти), като е приела, че: представените в обосновката на участника обстоятелства не са обективни, а представените доказателства са недостатъчни, за да обосноват направеното по-ниско ценово предложение за изпълнение на поръчката . Комисията е констатирала още, че така представената обосновка не аргументира предложената ниска цена от участника за Обособена позиция 1, тъй като не съдържа надлежни аргументи и доказателства, които да допринасят за обективното и пълното обосноваване на цената, поради което комисията не приема представената писмена обосновка и предлага участника за отстраняване от участие . Доколкото в настоящия случай се касае за решение за определяне на изпълнител, което по същността си представлява индивидуален административен акт, то по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК в него следва да се съдържат, както правни, така и фактически основания за издаването му. В тази връзка и с оглед на така предявените твърдения, следва да се има предвид, че комисията, съответно възложителят, са длъжни да посочат в протоколите или решението мотиви и аргументи за отстраняване на всеки участник. Тези мотиви следва да са свързани с естеството на конкретното предложение. С оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на комисията, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. Съгласно посоченото в документацията при обосноваване, че офертата е формирана обективно и е съобразена с условията на реална конкуренция, участникът може да се позове на някое или повече от обстоятелствата, посочени в чл. 72, ал. 2 от ЗОП, или на други допустими от закона и релевантни за случая обстоятелства . Видно от представената обосновка това е направил и жалбоподателят, като същия се е позовал на дългогодишен опит, преференциални цени за гориво, голям брой автобуси, достатъчен на брой човешки ресурс и ниски разходи. В тази връзка и комисията на възложителя е разгледала обосновката в светлината на чл. 72 от ЗОП, като е изложила собствени и конкретни мотиви за неприемането ѝ. КЗК е обсъдила конкретно представената от участника Сопотски хан Карови ЕООД обосновка, съобразно утвърдените в документацията условия за провеждане на процедурата и според разписаното в закона, и посоченото в Решението на СЕС, като е изложила собствени и конкретни аргументи по отношение на всяко едно от обстоятелствата, изложени от жалбоподателя. С оглед упражнявания от КЗК контрол за законосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнител, следва да се посочи, че КЗК няма правомощия да приеме и отхвърля писмени обосновки и да преценява обективност на изложените от участниците обстоятелства. Жалбоподателят е отстранен не на основание чл. 107, т.5 от ЗОП във връзка с чл. 104, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както той твърди, а на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 104, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В този смисъл не налице разминаване между фактическото и правно основание за отстраняване. Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая е констатирано, че налице хипотезата, заложена в условието на т. 3 от раздел ІІ на документацията, като представената от участника обосновка не е приета. Доколкото участникът Сопотски хан - Карови ЕООД е законосъобразно отстранен, последователността на последващите действия на комисията не биха са отразили и не биха довели до промяна в правното положение на жалбоподателя. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че касационните оплаквания са неоснователни, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Разноски е поискал процесуалният представител на заместник кмета на община Тетевен по приложен списък за 2400 лв., за която сума са приложени доказателства за плащане по договор. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение