Решение № 6883 от 8.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Запрянови - 03" ООД, със седалище гр. Асеновград, представлявано от управителя Г.Запрянов, подадена чрез процесуалния представител адв. Ст. Жекова, против решение 354/12.05.2022г., поставено по обединена преписка КЗК-188/209/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта,с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение D12948361/18.03.2022 г. на кмета на община Минерални бани за определяне на изпълнител в процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и доизграждане на гравитачен водопровод от каптажи Сърница до ПС Сърница и до ПС Караманци" на територията на община Минерални бани", I Етап "Рехабилитация на гравитачен водопровод от каптажи Сърница до ПС Сърница". С жалбата са наведени пространни доводи,че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК не е изложила съществени мотиви, а едностранчиво и безкритично е възприела тези на възложителя, без въобще да обсъди възраженията на дружеството в подадената до нея жалба. Счита, че неправилно възложителя приел, че срокът за изпълнение, посочен от "Запрянови - 03" ООД ,ще надвиши общия срок от 365 дни, тъй като в представения график за изпълнение на строителството дружеството е пропуснало да включи в общия срок и тридневния такъв за подписване на приемо-предавателния протокол за изпълнението на поръчката, респ. предложеният общ срок ще надвиши максимално допустимия срок за изпълнение, определен от възложителя, като сочи, че е предвиден общ срок от 10 календарни дни за цялата съвкупност от действия в процеса на предаване на обекта, в края на който срок ще се подпише паралелно и Акт 15, като по този начин няма да се надвиши максималния срок от 365 дни. В тази връзка развива съображение, че комисията на възложителя неправилно и нелогично/а и целенасочено и субективно приела, че след подписване на Акт 15 ще бъдат изпълнени дейностите по премахване на временно строителство и демобилизация, независимо от това, че при изброяването на дейностите участникът е посочил първо подписването на Акт Обр.15. По тези съображения счита, че липсва основание за отстраняването му. На следващо място обосновава твърдение, че органът по преразглеждане неправилно не съобразил, че предложението за изпълнение на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник Мега Хидростроой ЕООД не покрива минималните изисквания на възложителя, т.к. не е представен и ЕЕДОП съгласно изискванията на документацията, но помощната комисия на последния проявила различно отношение към участниците в процесната поръчка и немотивирано го допуснала до оценка и класиране, с което поставила останалите участници в същата процедура в неравноправни условия. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а преписката да бъде върната на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие.Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител . Ответникът по касационната жалба кметът на община Минерални бани, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Малинова, и в писмена защита ,оспорва жалбата и претендира разноски за настоящата инстанция. Ответните страни АБ ХидроДЗЗД и Мега ХидростройЕООД, не вземат становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора,че при формиране на своите правни изводи КЗК необосновано приела, че при спазване на договорните условия и изискванията на възложителя, с добавянето на срок за подписване на окончателния приемо-предавателен протокол към вече предложения от участника срок за изпълнение от 365 дни, ще бъде надвишен максимално допустимият от възложителя срок за изпълнение на поръчката.Намира,предвид установеното несъответствие на офертата на дружеството -касатор с изискванията, заложени в документацията за участие, че обосновано КЗК е приела, че правилно и законосъобразно Запрянови-03 ООД е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 107, т. 1, предл. второ и чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като не е изпълнило посочено в документацията за участие условие и е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби на "Запрянови - 03" ООД и АБ ХидроДЗЗД , подадени против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение F173987/08.12.2021 г. на възложителя. С обжалваното решение двете дружества са отстранени от участие, а Мега ХидростройЕООД - класирано и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя "Запрянови - 03" ООД били, че комисията на възложителя-в протокол от 04.01.2022 г. при разглеждането на техническото му предложение ,неправилно приела, че неговата оферта не отговаря в елемента "График за изпълнение на строителството", респ., че според предложения график, ще се наруши максимално определеният срок за изпълнение на поръчката. Обосновал довод, че комисията не е извършила цялостен, задълбочен и комплексен анализ на представения от него "График за изпълнение на строителството" и посочените подробни описания и обяснения в Образец 1 "Техническо предложение". Твърдял, че за офертата на класирания на първо място участник Мега ХидростройЕООД, помощният орган на възложителя не е изложил коректни заключения, обосноваващи по категоричен начин съответствието й с изискванията на възложителя, съотв. допускането на участника до разглеждане и проверка на ценовото му предложение. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита Решение F173987/08.12.2021 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел II. 2. 7) Продължителност на поръчката възложителят посочил - 365 дни, а в раздел Изисквания към участниците Лично състояние на участниците предвидил максималният срок за изпълнение на поръчката да е 365 календарни дни, като срокът за изпълнение на строителството започва да тече ,считано от датата на съставяне на протокола за откриване на строителната площадка и за определяне на строителна линия и ниво (акт образец 2 от наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) ,до подписване на протокол за предаване и приемане на изпълнението на обществената поръчка съгласно условията на договора. Посочено е изрично, че срокът за изпълнение на поръчката следва да се посочи от участника в техническото му предложение. Констатирала и, че в чл. 40 от проекта на договора за обществена поръчка е заложено, че след като всички строително-монтажни работи на строежа са завършени, отстранени са всички забележки и са преминали успешно всички единични и комплексни изпитвания, изпълнителят отправя писмено уведомление за това до възложителя, а изпълнението на договора се удостоверява с окончателен приемо-предавателен протокол, подписан от страните в срок до 3 (три) дни след получаване от възложителя на уведомлението. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорните обстоятелства установила, че комисията на възложителя констатирала, че "Запрянови - 03" ООД е представило техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия от документацията по отношение съдържанието на задължително изискуемия елемент "График за изпълнение на строителството", определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението, тъй като включването на срок за подписване на Приемо-предавателния протокол за изпълнението на поръчката води до надвишаване на 365-дневния период, т.е. срокът за изпълнение на поръчката в офертата на участника -от датата на съставяне на Протокола за откриване на строителната площадка и за определяне на строителна линия и ниво (Приложение 2а от Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) ,до датата на подписване на Приемо-предавателен протокол за изпълнението на поръчката по чл. 40, ал. 1 от Договора, при спазване на договорните условия за изпълнение на поръчката, надвишава максимално обявеният от възложителя срок за изпълнение на поръчката и не съответства на срока, предложен от дружеството в образеца на Техническото му предложение. Поради това, и на основание чл. 107, т. 1, предл. второ и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, го предложила за отстраняване. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия и тази на класираното на първо място дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че доказателственият материал по преписката опровгава тезата, че техническото предложение отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците, т.е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Приела, че видно от одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично и ясно е посочил, че максималният срок за изпълнение на поръчката е 365 календарни дни и че участник, в чиято оферта е предложен по-дълъг срок за изпълнение от обявения от възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия търговец настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение действително е включен "График за изпълнение на строителството", в който срокът за изпълнение на поръчката е равен на максимално допустимия от възложителя срок от 365 дни, започващ да тече с подписването на Акт Обр. 2 и приключва с подписването на Акт Обр. 15, подготовка на строителната площадка за предаване на обекта, премахване на временно строителство и демобилизация. Противно на твърдянато в настоящата жалба,павилно е съобразено от КЗК, че с добавянето на срок за подписване на окончателния приемо-предавателен протокол към вече предложения от "Запрянови - 03" ООД срок за изпълнение от 365 дни, ще бъде надвишен максимално допустимия от възложителя срок за изпълнение на поръчката. Както бе посочено по-горе, в срока за изпълнение следва да бъде включен и предвиденият в чл. 40 от проекта на договор срок за подписване на окончателния приемо-предавателен протокол за изпълнение на поръчката, но касаторът е пропуснал да стори това, поради което правилно е преценено, че общият срок от 365 дни няма как да бъде спазен. Неоснователни са доводите на касатора, че бил отстранен само въз основа на начина и поредността на представяне на информацията и начина на оформяне на техническото му предложение. Видно от представения "График за изпълнение на строителството" ,срокът за изпълнение на поръчката е равен на максимално допустимия от възложителя срок от 365 дни, като започва да тече с подписването на Акт Обр. 2 и приключва с подписването на Акт Обр. 15, подготовка на строителната площадка за предаване на обекта, премахване на временно строителство и демобилизация. Поради това законосъобразно комисията на възложителя не е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата, тъй като в срока за изпълнение е следвало да бъде включен и предвиденият в договора за обществената поръчка срок за подписване на окончателния приемо-предавателен протокол за изпълнение на поръчката, а с добавянето мусъобразно условията на възложителя, ще бъде надвишен максимално допустимият срок от 365 дни. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на твърденията на касатора, е изложила подробни и мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими към спорния въпрос и са обосновани. Освен това, съобразена с доказателствата по делото е и констатацията на КЗК, че в одобрената и влязла в сила документация възложителят изрично е посочил, че участник, в чиято оферта е предложен по-дълъг срок за изпълнение от обявения от възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата .С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата . Горният извод следва и от императивната норма на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, изискваща при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Твърденията за обратното не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Съгласно чл.109 от ЗОП, възложителят следва да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. Твърдението на касатора, че липсвали съществени мотиви по отношение на основанието за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, не намира опора в доказателствата по делото. Както бе посочено по-горе, противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК изрично е отразила констатирания порок - установени несъответствия с изискванията, заложени в документацията по техническата оферта на участника. Горният извод следва от целта на процедурата за избор на изпълнител - не само да бъде избран изпълнител, с възможност да изпълни предмета на поръчката, но и такъв, който ще я изпълни по начин, напълно съответстващ на предварително заложените изисквания, с които участниците са се съгласили с подаването на офертите по чл. 39 от ППЗОП. Горният извод следва от чл. 39, ал. 1 ППЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), че с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Неоснователно е и последното възражение на касатора, че предложението за изпълнение на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник Мега ХидростроойЕООД не покрива минималните изисквания на възложителя, както и че КЗК е проявила различно отношение към участниците в процедурата. Този извод следва от факта, че както в жалбата си пред КЗК /а и в настоящата/ липсват конкретни твърдения, конкретни фактически констатации или посочени документи, който да доказват направените предположения от касатора. Правилно е преценено от КЗК, че контролът за законосъобразност се извършва в рамките на обстоятелствата, изложени в сезиращата я жалба, като в настоящия случай твърденията за нарушения в предложението на спечелилия участник са хипотетични, в тях липсва каквато и да е конкретика, съотв. КЗК не дължи произнасяне по тях. С оглед изложеното доводът на касатора, че КЗК е процедирала различно към различните участници в процедурата при преценка на относимите обстоятелства ,ВАС намира за несъстоятелен. С оглед горното съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 3000 лв., съобразно приложения договор на л.38 от делото. При липса на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,