Решение № 13532 от 2.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6501/2020 г.

Решение № 13532 от 2.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6501/2020 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от В. К., от [населено място] срещу Решение № 38/14.02.2020 г. постановено по адм. д. № 612/2019 г. по описа на Административен съд - С. З., в частта в която е отхвърлено искането за прогласяване нищожността на оспорената заповед на Кмета на гр. С. Загора, както и в частта в която жалбата на касатора срещу сочената заповед е отхвърлена като неоснователна. В касационната жалба не се сочат конкретни касационни основания за отмяна на обжалваното решение, но от изложените оплаквания съдът прави извода че се касае за неправилност на съдебното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон и необоснованост -касационно основание по чл. 209, т. 3 пр. 1 и 3 АПК. Твърди се, че оспорената пред административния съд заповед на Кмета на гр. С. Загора страда от пороци водещи до нейната нищожност, поради което съдът въпреки че е установил наличието им е отказал да прогласи тази нищожност. На второ място се оспорва извода на съда относно законосъобразността на административния акт. Сочи се, че при издаването на заповедта са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, състоящи се в неспазване на изискването за мотивиране на административния акт, както и на изискването за постановяването му след изясняване на всички факти и обстоятелства от значения за случая. Твърди се, че административния орган не е изпълнил задължението си да изследва търпимостта на строежа. Оспорват се и извода на съда че относно търпимостта на строежа е приложима разпоредбата на § 16, ал. 2 ПР на ЗУТ, като се сочи че следва да се има пред вид разпоредбата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, съгласно който търпимостта не е обвързана с деклариране на строежа пред одобряващите органи. Иска се отмяна на съдебното решение в обжалваната му част, след което да се постанови ново, с което оспорената заповед на Кмета на Община С. З. да бъде отменена. Претендират се съдебни разноски за двете инстанции. В с. з. касационният жалбоподател не се явява и не се представлява. Представя писмена молба, с която поддържа направените оплаквания в касационната жалба. Ответната страна- Кмета на Община С. З. не се явява и не се представлява в съдебно заседание. Представя писмено становище, с което оспорва основателността на жалбата. Иска решението на Административен съд-С. З. да бъде оставено в сила. Ответната страна Т. К. се явява лично и не оспорва основателността на жалбата. Представя писмен отговор и писмена молба, с които поддържа направените оплаквания от касационния жалбоподател. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за правилност на обжалваното съдебно решение. Сочи, че по отношение на съдебния акт не са налице основанията на чл. 209, ал. 3 АПК, поради което същия следва да бъде оставен в сила. Върховният административен съд, в настоящия си състав приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в законовия срок по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество същата е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд С. З. е била Заповед № 10-00-982/27.05.2019 г. издадена от Кмета на Община С. З., с която на осн. чл. 225 а ал. 2 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж, пета категория, представляващ "Пристройка и надстройка на двуетажна жилищна сграда", находяща се в УПИ XIII-589. 590 в кв. [квартал] по плана на [населено място], с административен адрес [улица], изпълнен без строителни книжа и издадено разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Като извършители на строежа са посочени В. К. и Т. К.. С решението, в частта в която е обжалвано пред Върховния административен съд съдът е отхвърлил искането на В. К. и Т. К. за прогласяване нищожността на заповедта на Кмета на Община С. З. и е отхвърлил жалбата на В. К. срещу заповедта като е приел, че е издадена от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон, което я прави законосъобразен акт. Развил е мотиви за отсъствието на пороци водещи до нищожност на административния акт. Отговорено е на всички оплаквания в жалбата, като подробно са изложени мотиви за тяхната неоснователност. По съществото на спора е прието, че процесната постройка съставлява "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който според характеристиките си е от пета категория по чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗУТ-жилищна сграда ниско застрояване, изградена без строителни книжа-одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Обосновани са изводи за наличието на незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, който подлежи на премахване и поради отсъствие на предпоставките за търпимост по § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Приел е, че жалбоподателят е субект на задължението за премахване на строежа в качеството му на извършител. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е извършил цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт съгласно чл. 168 АПК на всички основания по чл. 146 АПК. Правнорелевантните факти са установени правилно и противно на твърденията на касаторката, въз основа на подробен анализ на всички събрани по делото доказателства. Обсъдени са всички твърдения и възражения на страната, които са идентични с тези изложени в касационната жалба. Правните изводи относно законосъобразността на издадения административен акт са обосновани и съобразени с приложимите правни норми и с константната практика на Върховния административен съд, поради което се споделят от настоящия състав. Правилно административния съд приема, че за да бъде нищожен административния акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който е пречка актът да породи целените правни последици. Изискванията за действителност на административния акт са той да е издаден от компетентен орган, в пределите на неговата материална и териториална компетентност, в предвидената от закона форма и при наличието на законовите предпоставки за неговото издаване, като същия следва да е издаден и в съответствие с целта на закона. Неспазването на някое от тези изисквания дава основание за оспорване на акта, като основанията за това са изчерпателно посочени в нормата на чл. 146, т. 1 до т. 5 АПК. Наличието на който и да е било от тези пороци, в зависимост от степента на неговото проявление, има за последица унищожаемост или нищожност на административния акт. Основанията за оспорване са конкретни факти във всеки един отделен случай и ако съпоставени с изискванията за законосъобразност на акта, сочат на тяхното нарушаване, тези факти се явяват като юридически факти, които или изключват възникването на целените с акта последици и тогава ще е налице нищожност или ще пораждат право на отмяна, при което ще е налице унищожаемост на административния акт. Съдебната практика и теория споделят виждането, че нищожни са актовете издадени от некомпетентен орган, както и тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административно-производствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Нарушението на материалния закон като правило касае правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт който изцяло е лишен от законова опора т. е когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт не може да бъде въобще с такова съдържание. Превратното упражняване на власт също е порок водещ само до незаконосъобразност като правило и само ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв административен акт, посоченият порок обуславя нищожност. В съответствие с посочените по-горе критерии и при правилно тълкуване и прилагане на закона административния съд приема, че оспорената заповед на Кмета на Община С. З. не страда от порок, водещ до нищожност. В конкретния случай правилен е извода на съда за това, че административния акт е издаден от компетентен орган-Кмета на общината, съгласно чл. 225 а ал. 1 ЗУТ. Правилно и след преценка на събраните по делото доказателства съдът е приел, че при издаването на оспорвания акт не са допуснати особено съществени процесуални нарушения, които да са довели до опорочаване на самото волеизявление на административния орган. Заповедта е издадена в писмена форма и надлежно мотивирана. Настоящата инстанция споделя изводите на решаващия съд, че адресатите на заповедта са определени еднозначно. Изрично в разпоредителната част на същата като извършители на строежа са посочени В. К. и Т. К., поради което е те се явяват адресати на акта с който е разпоредено премахване на незаконния строеж, предмет на заповедта. Наследодателят Т. К. е посочен само като извършител но относно първия и втори етаж от сграда и пристройката към страничната регулационна линия по силата на издадените разрешения за строеж и одобрени инвестиционни проекти, които не са предмет на заповедта за премахване. Разпоредения за премахване строеж е индивидуализиран в достатъчна степен с точно посочване на местоположение, параметри на строителството и разположение т. е. посочени са съществените му характеристики, които не остават съмнение кой строеж следва да се премахне. Оспорения акт е издаден на законово основание- чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, който определя като незаконен строеж извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Неправилното посочване на чл. 225 а ал. 2 ЗУТ уреждаш процедурата по издаване на заповедта за премахване, вместо разпоредбата на чл. 225 а ал. 1 ЗУТ уреждащ компетентността на органа не опорочава административния акт до степен на нищожност. Основно положение в административното право е, че непрецизната правна квалификация дадена от административния орган, не съставлява съществено нарушение на материалния закон, водещо до отмяна на издадения акт. Оспореният пред съда административен акт следва да бъде проверен за съответствие с изискванията на закона, което включва и преценка за съответно приложимите към установените факти и обстоятелства материалноправни норми. Нещо повече наведените пред първата и пред касационната инстанция доводи за допуснати нарушения при издаване на оспорената заповед, дори разгледани в тяхната съвкупност не могат до доведат до нетърпимост на оспорения акт в правния мир т. е. до нищожност. Правилни са правните изводи на административния съд за законосъобразност на оспорения административен акт. Същият е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените норми. Не съставлява нарушение на административнопроизводствените правила обстоятелството, че констативния акт е съставен в отсъствието на касатора. Разпоредбата на чл. 225, ал. 3 ЗУТ не изисква актът да е съставен в присъствието на нарушителя, а същият да се връчи на заинтересованите страни. Видно от доказателствата по делото КА е надлежно връчен на В. К. и Т. К.. Необсъждането при издаването на заповедта на възраженията на заинтересованата страна срещу констативния акт представлява нарушение на чл. 35 АПК, но противно на твърденията на касационния жалбоподател то не е съществено. Извън общото задължение по чл. 35 АПК, уредбата на чл. 225 а ЗУТ не поставя нарочно допълнителни изисквания за излагане на мотиви в заповедта относно причините поради които възраженията на заинтересованата страна не са уважени. Защитата си последната е реализирала с упражненото право на съдебно оспорване, а основателността на доводите е относима към законосъобразността на заповедта. Самото необсъждане от органа по изричен начин на възраженията против КА не се отразява на възможността за съдебна проверка по чл. 168 АПК. Правилни са правните изводи на съда за материалната законосъобразност на оспорената заповед. По делото е безспорно установено, че процесната постройка е "строеж" пета категория. Съгласно чл. 148, ал. 1 и ал. 4 изр. първо ЗУТ строежите се извършват само ако са разрешени съгласно този закон, след издаване на разрешение за строеж въз основа на одобрен инвестиционен проект. По делото не е спорно, че за извършения строеж няма издадени строителни книжа. Разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ определя като незаконен всеки строеж, който се извършва без одобрен инвестиционен проект или разрешение за строеж, каквито се изискват по чл. 148, ал. 1 ЗУТ. В случая процесната постройка представлява такъв незаконен строеж. Законосъобразен е извода на съда, че пред вид годината на извършване на строежа същия не е търпим. С оглед събраните по делото доказателства правилно съдът е приел, че постройката е изградена през периода 1997 г-май 1998 г. При това положение приложимата норма при преценка търпимостта на строежа е тази на § 16, ал. 2 ПР на ЗУТ. В случая предпоставките за приложението на сочената норма не са осъществени. Кумулативно с изискванията за допустимост на строежа по ПУП и по правилата и нормативите действали по време на извършване на строителство или по ЗУТ е предвидено и допълнително условие-строежът да е деклариран от собственика пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. Само на това основание строежът не може да се квалифицира като търпим, тъй като по делото нито се твърди, нито се представят доказателства за наличието на сочената предпоставка. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че приложима към казуса е нормата на § 127, ал. 1 от ПЗРЗИДЗУТ. Разпоредбата не се отнася до всички строежи изпълнени до 31 март 2001 г., а само за тези изпълнени след изтичане не крайния срок по § 16, ал. 3 ПР на ЗУТ. Т. е. сочената законова норма касае периода 2.01.2001 г. -31.03.2001 г. Друго разбиране би обезсмислило прилагането на правилата на § 16 от ПР на ЗУТ, които са в сила. Правилен е извода на административния съд, че жалбоподателят е адресат на заповедта за премахване на незаконен строеж. Съгласно § 3, ал. 1 от Наредба № 13/2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи адресати на заповедта по чл. 225 ЗУТ са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственика лица с ограничено вещно право на строеж или извършителя на незаконни строеж, като правото срещу кого от тези лица да образува и приключи производството по чл. 225 ЗУТ принадлежи на компетентния административен орган. В случая жалбоподателят е едно от тези лица, в качеството му на извършител на строежа. В тази насока са събраните по делото гласни доказателства които безспорно сочат, че изграждането на незаконния строеж е извършено по възлагане от В. К.. Отсъствието на поддържаните касационни основания и на констатирани при служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК други пороци на обжалваното решение сочат на неоснователност на касационната жалба, поради което обжалваното решение на Административен съд С. З. следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото следва да бъде уважено своевременно направеното от административния орган искане за присъждане на разноски, съставляващи юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК в размер на 100 лева. Водим от горното, Върховният административен съд, Второ отделение