Решение № 7215 от 25.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4971/2011 г.

Решение № 7215 от 25.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4971/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по две жалби срещу решение № 350 от 22.03.2011 г. по преписка № КЗК-55/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Първата е подадена от "Готар Инвестмънт" ООД със седалище в град Пловдив против т. 3 от решението, с която е установено, че "Е. ОН България Продажби" АД не е извършило нарушение по чл. 21, ал. 5 от ЗЗК във връзка с отказ за доставяне на електрическа енергия на жалбоподателя по причини, свързани с особености на електротранспортната инфраструктура. Обжалва и т. 1 от решението в частта му, в която крайната дата на периода на установеното нарушение е определена на 29.11.2009 г. Претендира и включване, като нарушители още на "Е. ОН България" ЕАД и "Е. ОН България Мрежи" АД. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и противоречие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Втората жалба е подадена от "Е. ОН България Продажби" АД със седалище в град Варна против решението на КЗК в частите му по т. 1 и т. 2, с които е установено допуснато от него нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК за периода от 11.09.2008 г. до 29.11.2009 г. и е наложена имуществена санкция в размер на 3 204 225 лева. Развива доводи за наличие на отменителните основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Всяко от двете търговски дружества изразява становище за неоснователност на жалбата на другата страна. Комисия за защита на конкуренцията чрез пълномощниците си изразява становище за неоснователност на двете жалби. Двете жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и са процесуално допустими. Разгледани по същество - жалбата, подадена от "Готар Инвестмънт" ООД е частично основателна само по отношение определения период на нарушение по т. 1 от акта на КЗК. Частично основателна е и жалбата, подадена от "Е. ОН България Продажби" АД само по отношение размера на наложената имуществена санкция. Производството пред комисията е по реда на глава девета от ЗЗК. Образувано е по искане от 11.01.2010 г., подадено от "Готар Инвестмънт" ООД срещу "Е. ОН България" ЕАД и "Е. ОН България Продажби" АД за отказа на второто дружество да открие партида и да му доставя електрическа енергия. Искането е за налагане на имуществена санкция и прекратяване на нарушението. От писмените доказателства по преписката е установено, че обектът на претендирано елекрозахранване е дворно място с построена в него масивна производствена сграда - цех 203а, оловен кристал, бивша собственост на "Китка стил" ООД - Нови пазар. Този собственик е имал открита партида с кл. № 1300097939. За периода от 10.01.2005 г. до 29.02.2008 г. неплатените задължения по партидата на това дружество са достигнали сумата от 38 215.09 лева. В течението на периода имотът е продаден от "Китка стил" ООД на "Юръпиън глас" ЕООД с нотариален акт от 5.10.2006 г. Приобретателят е депозирал до "Е. ОН България" ЕАД искане за проучване и посочване на условията и начина за присъединяване към електроразпределителната мрежа на обекта вх. № 34480/11.10.2007 г., на което няма отговор. На 5.02.2008 г. по искане на "Е. ОН България Продажби" АД, разпределителното дружество "Е. ОН България Мрежи" АД е прекъснало захранването на обекта с отразен клиентски номер по партидата на "Китка стил" ООД - Нови пазар /компютърно извлечение на стр. 159 от преписката/. Жалбоподателят е закупил имота на 7.08.2008 г. Веднага след това - на 14.08.2008 г. е подал заявление № 55629 до ответната страна по клиентския номер на първоначалния собственик да му бъде доставена електрическа енергия за обекта - стр. 54 от преписката. Изрично е декларирал, че обектът съществува и не е променян. Приложил е и нотариален акт за собственост. С писмо изх. № 55629 от 11.09.2008 г. му е отговорено, че титуляр на партидата е "Китка стил" ООД Нови пазар. Последващият приобретател по сделката от 2008 г. го е продал без електрозахранване и без да уреди отношенията си с титуляра на партидата. "Китка стил" ООД не е прекратило отношенията си с "Е. ОН България Продажби" АД по реда, предвиден в общите условия. Доставчикът на електрическа енергия ясно и категорично е отказал промяна на титуляра на партидата с номера на "Китка стил" ООД до покриването на всички стари салда. Има се предвид заплащането на всички стари неплатени сметки за консумирана ел. енергия от предходните собственици на имота. "Готар инвестмънт" ООД е подало жалба до ДКЕВР. По този начин обаче не се е стигнало до разрешаване на спора, тъй като регулаторният орган е изразил само принципно становище за спазване от двете страни на общите условия. Не е предприел каквито и да било мерки във връзка с твърденията на клиента за допуснати нарушения на условията по предоставената лицензия на доставчика на електроенергия. На 29.11.2009 г., ответната страна е отписала счетоводно задължението на "Китка стил" ООД, поради липса на секвестируемо имущество. Не е уведомила жалбоподателя за това си действие. В края на месец март на 2010 г. е направена вътрешна проверка за възстановяване на захранването, възложена от "Е. ОН България Продажби" АД на "Е. ОН България Мрежи" АД. С две писма от 31.03.2010 г. мрежовият оператор е уведомен от свои служители, че захранването на цех 203А не може да се възстанови без възстановяване на захранването на "Мера глас" ООД. Касае се за различен стопански субект, на територията на който се намира трафопостът за захранване на цех № 203А. Длъжностните лица са установили още наличието на регулационно отреждане за строеж на нов трафопост. На 18.05.2010 г., същият мрежов оператор е уведомил жалбоподателя за необходимостта от иницииране на процедура за присъединяване на обекти на потребители, съгласно Наредба № 6/9.06.2004 г. Едва с писмо от 4.06.2010 г. - стр. 176 от преписката, ответното дружество е уведомило жалбоподателя за извършена втора проверка във връзка с искането му от 14.08.2008 г. Посочило е, че няма сключен договор за присъединяване между "Готар Инвестмънт" ООД и "Е. ОН България Мрежи" АД. Крайният доставчик на ел. енергия ще започне предоставянето й след надлежно уведомление за изпълнени условия на присъединяване. Междувременно в КЗК е била образувана преписка № КЗК-688/28.08.2009 г. по инициатива на "Пачико" ООД против същото ответно дружество. С определение № 1265 от 1.12.2009 г., КЗК на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК е предявила на "Е. ОН България Продажби" АД твърдения за извършено нарушение по чл. 21, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в налагане на нелоялни търговски условия при снабдяване с електрическа енергия. Ответното дружество е предложило поемане на задължения по смисъла на чл. 75, ал. 1 от ЗЗК, с които да се постигне преустановяване на поведението, във връзка с което е образувана преписка № 668/2009 г. С решение № 333 от 25.03.2010 г. комисията е одобрила поетите задължения. Те се изразяват в приемане на вътрешни инструкции относно реда и правилата за сключване на договор за продажба на ел. енергия, които да гарантират, че от бъдещия потребител /нов собственик на имота/ не следва да се търси заплащане на задължения на предишен собственик, а следва да се създаде нов клиентски номер и да започне продажбата на енергия. Определен е едномесечен срок за изпълнение на задължението, след което КЗК да бъде надлежно уведомена. Преписката е прекратена. На 29.04.2010 г. "Е. ОН България Продажби" АД е уведомила КЗК за изпълнението на поетите задължения с прилагане на разработените и приети в тази връзка документи. След изясняване на всички обстоятелства, относими към искането на "Готар Инместмънт" ООД, КЗК е постановила определение № 1642 от 29.12.2010 г. Изложила е приетите за установени факти; извършила е икономически и правен анализ. За целта е дефинирала продуктовия и географски пазар и приложимото право. Обосновала е господстващото положение на ответната страна на този пазар, като е обсъдила обхвата на предоставената му лицензия. Счела е, че в качеството му на монополно предприятие, то е адресат на забраната за злоупотреба с господстващо положение. След обсъждане на поведението на ответната страна с неговия антиконкурентен ефект и засягане на потребителските интереси, на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е предявила на "Е. ОН България Продажби" АД твърдения за извършено нарушение по чл. 21, ал. 5 ЗЗК. Дефинирала го е като необоснован отказ за доставяне на електрическа енергия в имота на жалбоподателя. След приемане на становищата на двете страни и приложените към тях писмени доказателства е пристъпила към изслушването им в открито заседание на 17.03.2011 г. С нарочно определение от 22.03.2011 г. е оставила без уважение искането на ответната страна за извършване на експертиза, поради неотносимостта й към предмета на производството, очертан от страните в него. На същата дата в закрито заседание е постановено и обжалваното решение. В заключителната му част, комисията е разграничила поведението на доставчика на ел. енергия през два самостоятелно обособени периода. Така отказът на доставчика да доставя ел. енергия на молителя през периода от 11.09.2008 г. до 29.11.2009 г., поради наличие на неизплатени задължения на предходен собственик на имота е квалифицирала, като злоупотреба с господстващо положение. Обосновала е наличието на всички изискуеми елементи от фактическия състав на чл. 21, т. 5 от ЗЗК: отказ от страна на господстващо предприятие за снабдяване с определен продукт на нов клиент; необоснованост на отказа; възпрепятстване на клиента да осъществява дейността си; насоченост на поведението на господстващото предприятие към извличане на неследващи се ползи. Специално е обсъдила възражението на ответното дружество за липса на нарушение с оглед поетите и изпълнени от дружеството задължения във връзка с казуса "Пачико". За целта освен приложимите норми на закона, е анализирала характера на правомощията си и правните последици съгласно приетите с Решение № 131 от 9.02.2010 г. Правила за разглеждане на предложения за поемане на задължения по ЗЗК. Приела е, че решението за одобряване на поетите задължения действа само за в бъдеще и не може да санира извършени нарушения на конкуренцията преди това. При констатирано нарушение на забраната по чл. 21, ал. 5 по отношение на друг правен субект, нарушителят следва да понесе предвиденото административно наказание. Одобряването на поети ангажименти по чл. 75 от ЗЗК не може веднъж и завинаги да освободи нарушителя от такава отговорност за други подобни случаи, дори и те да предхождат поемането на задълженията. Комисията е анализирала последиците от констатираното противоправно поведение на "Е. ОН България Продажби" АД и е счела за необходимо налагане на санкция, съобразявайки, както специалния, така и генералния превантивен ефект. В т. 1 от решението е установила извършено от "Е. ОН Българя" АД нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, изразяващо се в необоснован отказ за доставяне на електрическа енергия в имота на молителя в периода 11.09.2008 г. - 29.11.2009 г. по причина - неизпълнени чужди задължения за плащане цената на потребена електрическа енергия от предишен собственик на имота. При определяне размера на санкцията, комисията е съобразила, че ще следва да се прилага ЗЗК, обн. ДВ, бр. 102/2008 г. от 28.11.2008 г. Мотивирала се е с факта, че нарушението е започнало при действието на предходния ЗЗК, но е приключено при действието на новия закон. Самото искане за установяване на нарушение е подадено също при действието на последния закон. Доколкото имуществената санкция по същността си съставлява административно наказание за реализирано административно нарушение, се е позовала на правилото на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, че за всяко административно нарушение, се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Определяйки приложимия материален закон, е взела предвид приетата с решение № 71 от 3.02.2009 г. на основание чл. 100, ал. 4 ЗЗК методика за определяне на санкциите по ЗЗК. Използвала е двустепенен метод, при който първият етап е индивидуализиране на основен размер на санкцията, а вторият етап - увеличаването или намаляването му в зависимост от конкретните утежняващи или смекчаващи отговорността обстоятелства. Технически на първо място е счела, че след като крайната дата на нарушението е 29.11.2009 г., то основният размер следва да се определи от стойността на нетните приходи на дружеството от продажба на електроенергия за 2009 г. - 474 700 000 лева. Данните са взети от приложения по преписката финансов отчет. За да определи приложимост на т. 9.2 от методиката е съобразила три фактора: укоримо поведение под формата на експлоативна злоупотреба с много тесен географски район и засягащо интересите само на един потребител. Отчитайки още, че ответното дружество само е прекратило нарушението, както и че е поело задължения за недопускане на подобни случаи, които е изпълнило е счела за законосъобразно прилагане на санкция за леко нарушение до 5 на сто от стойността на нетните продажби. Взела е предвид продължителността на нарушението по методологията на т. 9.5 от правилата и е изчислила коефициент на продължителност 1.5. На последно място е съобразила смекчаващите обстоятелства по т. 10.2 - първо и последно предложения и е намалила санкцията с 10 %. Така се е достигнало до крайния резултат - 3 204 225 лева. На свой ред в заключителната част на решението, комисията е посочила необходимостта да изостави предявените с определение № 1642 от 29.12.2010 г. твърдения срещу ответната страна за злоупотреба с господстващо положение, изразяващо се в отказ да се достави електрическа енергия по причини, свързани с особености на електротранспортната инфраструктура. Обосновала се е с факта, че твърдението за такова нарушение касае поведението на "Е. ОН България Мрежи" АД, което е самостоятелен правен субект, осъществяващ дейност на друг пазар - пазара по разпределение на електрическа енергия, който е извън предмета на настоящото производство. С т. 3 от крайното решение е установила, че "Е. ОН България Продажби" АД не е извършил такова нарушение. Така постановеното решение е законосъобразно с изключение на определения период на нарушението по т. 1 от него и размера на наложената имуществена санкция. По жалбата, подадена от "Готар Инвестмънт" ООД: Жалбата е насочена срещу решението в две негови части: в частта му по т. 1 относно ограничаване на периода на реализирана злоупотреба с господстващо нарушение до 29.11.2009 г. На второ място е насочена срещу решението в цялата т. 3, с която е установено, че "Е. ОН България Продажби" АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК с отказ да достави електрическа енергия, поради особености на електротранспортната инфраструктура. Тя е основателна само в първата си част. За да ограничи периода на извършено нарушение на забраната, въведена в нормата на чл. 21, т. 5 от ЗЗК, КЗК се е позовала изключително на факта, че на 29.11.2009 г., ответното дружество е отписало от партидата на "Китка стил" ООД - Нови пазар останалите непогасени стари задължения, поради тяхната несъбираемост. Това счетоводно действие от страна на дружеството обаче не е последвано няколко месеца от никакви действия по организацията и началото на доставките. Доставчикът дори не е сметнал за необходимо да уведоми клиента, че вече е отпаднала и не съществува досегашната пречка за възобновяване доставката на ел. енергия. Дружеството се позовава на възложена от него проверка на мрежовия разпределител "Е. ОН България Мрежи" АД за условията, при които може да се възобнови електроподаването. Преки доказателства, установяващи подобно възлагане не са представени от страната. Налице са само две съвсем кратки писма от длъжностни лица на разпределителното дружество с толкова кратки доклади от 31.03.2010 г. Така че през периода от 29.11.2009 г. до 31.03.3010 г. ответната страна не е положила никаква грижа да вземе решение по заявлението на купувача за покупко-продажба на енергия от 14.08.2009 г. и да го уведоми за бъдещите си намерения. Неоправданото бездействие във връзка с уведомяване на клиента за съществуващ проблем, който е извън възможността за разрешаване от доставчика е продължило и след това чак до 4.06.2010 г. Дори мрежовият оператор, който не е страна в преките взаимоотношения между двете дружества - купувач и продавач е уведомил "Готар Инвестмънт" ООД за съществуващите проблеми по разпределителната мрежа преди това да бъде сторено от прекия доставчик - неговото писмо е с дата 18.05.2010 г. Забавеното уведомление съставлява също форма на злоупотреба с монополно положение с цел възпрепятстване на осъществяваната от клиента стопанска дейност. То се явява пряка последица от първоначалния отказ за доставка, поради наличие на предходни неизпълнени парични задължения от предишни собственици. "Готар Инвестмънт" ООД по никакъв начин не е узнал промяната в досегашната практика на ответната страна и съответно отпадането на посочената с отказа от 11.09.2008 г. формална пречка за възобновяване доставката на електроенергия. Не е бил уведомен и за извършвана по отношение на него проверка за техническите възможности да се възобнови подаването на ток чрез трафопоста, разположен в имота на трето дружество, което не е страна по настоящия спор. Подобно поведение е напълно неприемливо в отношенията между доставчик и клиент. Още повече, че за доставчика е било пределно ясно още от 1.12.2009 г., че комисията квалифицира подобно поведение, като злоупотреба с господстващо положение. Всичко това налага увеличаване на периода на нарушението от 29.11.2009 г. до 4.06.2010 г., в какъвто смисъл следва да се измени т. 1 на обжалваното решение на КЗК. Промяната на периода рефлектира върху стойността на имуществената санкция и то в две направления: Първото е, че основният размер вече следва да се определи въз основа на нетните продажби за 2010 г., а не както това е направено въз основа на 2009 г.. Видно от финансовия отчет на "Е. ОН България Продажби" АД за 2010 г. - стр. 445 от административната преписка - продажбите на електроенергия възлизат на 447 654 000 лева. Втората промяна е обусловена от различната продължителност, която води до определяне на различен коефициент в сравнение с определения вече от КЗК. Прилагайки правилото на т. 9.5, § втори коефициентът нараства от 1.5 на 2.00. Изчислена с тези два променени параметъра и по логиката, използвана от комисията имуществената санкция би възлязла на 4 028 886 лева. Жалбата на "Готар Инвестмънт" ООД в частта й, насочена срещу т. 3 на решението на КЗК е неоснователна. Комисията в раздел II, т. 1.1 от него е извършила правилна идентификация на икономическата група на Е. ОН АГ. Тя се състои от три самостоятелни търговски субекта с различен предмет на дейност и различни функции. "Е. ОН България" ЕАД не извършва дейности, подлежащи на лицензиране по ЗЕ и няма установени договорни отношения с потребителите на услугите по разпределение и снабдяване с електрическа енергия. Лицензионни действия се извършват от другите две дружества. "Е. ОН България Мрежи" АД отговоря за дейностите по разпределение на електроенергията, ведно с присъединяване на потребителите съм електроразпределителната мрежа. "Е. ОН България Продажби" АД е краен снабдител за територията на Североизточна България. Твърдяното от "Готар Инвестмънт" ООД нарушение, инициирало производството пред комисията попада в периметъра на дейност само на крайния доставчик - "Е. ОН България Продажби" АД. Само то е носител на валидна лицензия за обществено снабдяване с електрическа енергия на потребителите, които вече са присъединени към електроразпределителната мрежа. Недопустимо е искането в жалбата, да се конституират, като страни в съдебното производство и другите две дружества от икономическата група на Е. ОН. Те не са били страни в производството пред комисията и не са обект на проверка и обследване в хода му. Нещо повече - с определението по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК не са им предявявани твърдения за извършени нарушения. Поради това напълно обосновано КЗК в крайния си акт е приела, като неподлежащи на обсъждане каквито и да било факти във връзка с мрежовата инфраструктура и ситуация. Преценени от този аспект всички писмени доказателства, представени в съдебното производство са все в тази връзка и не подлежат на обсъждане и анализ. Злоупотребата с господстващо положение от страна на крайния доставчик следва да се счете за приключена с датата на уведомяване на заявителя за съществуващи проблеми във връзка с присъединяването му към тази мрежа - т. е. на 4.06.2010 г. Поради това се явява неоснователно и искането на "Готар Инвестмънт" ООД към комисията да окаже принуда върху "Е. ОН България Продажби" да започне доставката на електроенергия. По жалбата, подадена от "Е. ОН България Продажби" АД: Тя е насочена срещу т. 1 и 2 от решението на комисията. Доводите на страната за незаконосъобразност на оспорения административен акт са обособени в три самостоятелни групи: Първата е за допуснато от КЗК нарушение на материалния закон и целта на закона, поради несъобразяване правната стойност и значение на поетите и изпълнени задължения във връзка с казуса "Пачико". Страната се позовава на цялостния характер на тези задължения, които рефлектират върху взаимоотношенията й с всички досегашни и бъдещи потенциални клиенти. Смята, че с приемането на нови правила, в техните взаимоотношения е постигнат ефект на преустановяване на констатираното антиконкурентно поведение. Доводът е неоснователен. Институтът на поемане на задължения от ответната страна е за първи път въведен с настоящия ЗЗК. Целта му е бързо и ефективно възстановяване на конкурентната среда, за която по определена преписка съществуват данни за нарушаването й. Колкото и да имат поетите задължения принципен характер за дейността на съответния стопански субект, те все пак са резултат на проверка и преценка в рамките на конкретно производство пред конкурентния орган. Анализът на нормата на чл. 75 ЗЗК във всичките й новели дава ясно да се разбере, че тя поражда правни последици по точно определена преписка. Правилно комисията е посочила, че изпълнението на поетите задължения има действие занапред. А за конкретния случай действието се изразява само в получаване от ответника на една преференция: да се прекрати образуваната преписка, без да се установява наличие на нарушение. Крайната и съответно желаната последицата от тази преференция е, че на страната няма да бъде наложена имуществена санкция за нарушението, за което с определението по чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК са й предявени твърдения. На следващо място, законодателят изрично е посочил хипотезите, в които образувано производство се прекратява и хипотезите, при които на субекта с констатирано антиконкурентно поведение не се налага наказание - чл. 41 от ЗЗК. Сред тях не е уредена възможност за прекратяване и на други преписки, по отношение на които одобреното поемане на задължения би имало отношение. Нормата на чл. 75, ал. 2 ясно сочи прекратяване само на преписката, приключила с решение за одобряване на поетите задължения. Извършеното разширително тълкуване от страна на жалбоподателя е нормативно неприемливо и не може да се възприеме. Единствената благоприятна последица за предприятието от изпълнение на задълженията, което ще рефлектира върху сходни прояви на злоупотреба трябва да се търси на плоскостта на смекчаващите отговорността обстоятелства във връзка с определяне размера на имуществената санкция. Напълно неоснователни са възраженията за нарушение на принципа, че за едно и също нарушение ще се стигне до налагане на две наказания. В преписката по случая "Пачико" изобщо не е налагано наказание. Имуществена санкция е наложена само по настоящата преписка и то след като изрично комисията е отчела поетите и изпълнени задължения. Специално в нашия случай неоснователността на позоваването от защитата на "Е. ОН България Продажби" АД на изпълнените вече задължения по "Пачико" се установява и от факта, че дори след поемането на задълженията и тяхното изпълнение на 29.04.2010 г., тя е продължила злоупотребата си с господстващо положение по отношение на "Готар Инвестмънт" ООД чак до 4.06.2010 г. Съдът намира за неоснователни и твърденията за нарушения на принципите на последователност, предвидимост и съразмерност в административния процес. Точно в изпълнение на първите два, КЗК при сходни хипотези е предявила на "Е. ОН България Продажби" АД твърдения за извършени сходни нарушения. А различното развитие на двете преписки е в резултат на различното поведение на ответната страна. В първия случай е поела и изпълнила задължения, а във втория случай е продължила антиконкурентното си поведение и след отчитането на изпълнените задължения. Отделно от това органът по конкуренция е предприел всички законово предвидени мерки по чл. 100, ал. 4 от ЗЗК за последователното, предвидимо и съразмерно поведение, като е приел и публично оповестил методиката, от която се ръководи, и която прилага при определянето на санкциите по закона. Втората голяма група възражения касае твърдения по съществото на спора за липса на противоправност в поведението на ответното дружество. Твърди се на първо място, че комисията не е установила наличието на фактическия състав на злоупотреба с господстващо положение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. В тази връзка страната се позовава на становището, дадено в хода на преписката от ДКЕВР, като компетентен държавен орган в областта на енергийното регулиране. Доводите са неоснователни. Независимо от твърдо установената практика на КЗК и съда за злоупотреба с господстващо положение от страна на стопански субекти, които отказват извършване на доставка, поради неизпълнение на чужди задължения за заплащане на цената на вече получена такава, комисията внимателно е анализирала отделните елементи конкретно за нуждите на настоящото производство. Това е извършено, както в определението по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК за предявяване на твърдения за извършени нарушения, така и в крайния си акт. Дефиниран и обоснован е съответният пазар, като продуктов и географски; приложимото право; качеството "предприятие" на ответното дружество и господстващото му положение на съответния пазар. На следващо място е очертано поведението му, с обосноваване на антиконкурентния му ефект от една страна и засягането на потребителските интереси от друга. Това позволява проверката за наличието, респ. липсата на всички кумулативни елементи от фактическия състав на чл. 21 ЗЗК: качеството "предприятие" на ответната страна; господстващото му положение на определения съответен пазар; конкретно антиконкурентно поведение на същото предприятие и реален или потенциален антиконкурентен ефект, засягащ интересите на потребителите. Съдът възприема изводите на комисията за наличие на елементите от състава, поради което не смята за нужно да ги повтаря. В съдебното производство, страната повтаря възраженията си, направени и пред комисията за липса на констатирани нарушение от страна на ДКЕВР, сезирана с жалба от "Готар Инвестмънт" ООД на 2.10.2008 година. При обсъждането им, комисията правилно ги е отчела, като неоснователни. ДКЕВР не е компетентна да се произнася по проблеми във връзка с нарушения на конкурентното право. Нейното становище касае само и единствено законосъобразното и добросъвестно упражняване на предоставените лицензионни права и не е задължително при преценката за наличие или липса на злоупотребата с господстващо положение. Третата група възражения са за незаконосъобразното определяне на размера на наложената имуществена санкция. На първо място се твърди допуснато нарушение на материалния закон, доколкото следвало да се приложи санкционния режим по отменения ЗЗК. Страната се позовава на правилото на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН - ако до влизането в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. Този довод е обсъден от комисията още в административното производство. Направеният извод за приложимостта на нормата на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН е обоснован с обстоятелството, че нарушението макар и да е започнало при действието на отменения закон, е продължило и е завършило при действието на новия ЗЗК. Така направения извод за приложимото право напълно кореспондира с нормите от закона и със съдебната практика. Тя е изразена в решенията по адм. дело № 9701/2010 г. на петчленен състав; адм. дело № 16045/2009 г. на тричленен състав, оставено в сила с решение по адм. дело № 9741/2010 г. на петчленен състав. Страната в жалбата се позовава на три описани решения на Върховния административен съд. И в трите случая обаче липсва сходност на хипотезите, доколкото в тях нарушенията са изцяло извършени при действията на отменения ЗЗК. На следващо място се възразява за допуснати от комисията нарушения на методиката за определяне на санкции при отчитане стойностното измерение на двете смекчаващи вината обстоятелства. Твърди се, че в мотивите към решението, комисията е приела за установени две смекчаващи вината обстоятелства: първото е прекратяване на нарушението след намесата на КЗК и второто е наличието на приети вътрешни правила в изпълнение на поетите задължения по случая "Пачико". При това положение би следвало да приложи правилото на т. 10 от методиката, постановяващ намаляване на основния размер на санкцията с по 10 % за всяко установено смекчаващо отговорността обстоятелство. Поради това при приетите две смекчаващи отговорността обстоятелства, основният размер на санкцията би следвало да се намали, не с 10 %, както е направила комисията, а с 20 %. Възражението на жалбоподателя в тази насока е основателно. Основателно е и възражението за прекомерност на определената санкция в сравнение със санкционната политика на органа за защита на конкуренцията по сходни дела. В тази връзка страната възразява за несъразмерност на наложената санкция и нарушаване на принципа на предвидимост в действията на администрацията. В табличен вид към жалбата е показала други сходни случи, при които КЗК отново е приложила т. 9.4 и т. 9.2 от методиката, като при това е определила основен размер от 0.05 %; 0.015 %. Най-високият предходен размер е фиксиран по преписка № КЗК-809/2009 г. на 0.1 %. За илюстрация на възраженията си ответната по преписката страна е приложила за сведение решение № 258 от 11.03.2010 г. по преписка № КЗК-223/2009 г. на комисията и решение № 5589 от 20.04.2011 г. по адм. дело № 8640/2010 г. на ВАС, седмо отделение. В последното, тричленният състав на съда е отчел за допуснато нарушение по чл. 21, т. 4 от ЗЗК определеният основен размер на санкцията от 0.05 % като прекомерно завишен. Съдът намира, че с оглед финансовото състояние на ответната страна и характеристиките и спецификата на конкретния случай, основният размер на санкцията следва да се определи на 0.1 % от стойността на продажбите на електроенергия за годината, в която е довършено нарушението - 2010 г. Доколкото тя възлиза на 447 654 000 лева. Основният размер от 0.1 % е - 447 654 лева. Той следва да се коригира с коефициент за продължителност - за една година и девет месеца равен на 2. Така се получава сумата от 895308. Тя на свой ред подлежи на намаляване с 20 % - две отчетени смекчаващи отговорността обстоятелство по 10 % всяко от тях - или общо 179 062 лева. Крайният размер на санкцията остава 716 246 лева, в какъвто смисъл следва да се измени т. 2 от обжалваното решение. В останалата си част жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото, частично основателни са претенциите на страните за присъждане на разноски. Такива са поискани от пълномощника на "Е. ОН България Продажби" АД и от пълномощниците на ответната комисия. Дружеството жалбоподател представя писмени доказателства за направени разноски по заплащане на държавна такса в размер на 50 лева и за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата инстанция в размер на 77 441.40 лева. Твърди, че размерът е определен съгласно материалния интерес на упълномощителя с приложения минимум по Наредба № 1/2004 г. Ответната страна прави възражения за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което съдът намира за основателно. Оспорването на постановеното решение по чл. 77, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК е от административен характер, а не от административно-наказателен характер. Поради това и производството се развива по АПК, а не по ЗАНН. Като такъв се явява неоценяем и размерът на адвокатското възнаграждение. Той не е обвързан с размера на наложената имуществена санкция. В случая следва да се приложи правилото на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от наредбата. Съдът, като се съобрази с фактическата и правна сложност на делото и с частичната основателност на жалбата, намира, че искането за присъждане на направените от "Е. НО България Продажби" разноски е основателно за сумата от 3000 лева. В същото време жалбоподателите следва да заплатят по 100 лева всеки един от тях на комисията за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение