Решение № 10688 от 9.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7356/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на район "Искър" - Столична община, подадена чрез упълномощения адвокат М. Станчев, против решение 687 от 27.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-423/2024 г., с което на жалбоподателя е върната преписката за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП; възложено му е да заплати на Макрон ООД, направените в производството разноски; оставени са без уважение исканията на кмета на район Искър , Столична община и Бети - М ЕООД за възлагане на разноските в производството. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Оспорва наличието на фактическите и правни предпоставки за възприетото от КЗК становище за основателност на жалбата на Макрон ООД, тъй като от установеното по преписката не се доказват релевираните доводи досежно отстраняването на дружеството. Възразява, че органът по преразглеждането не е обсъдил възраженията на жалбоподателя, както и не е разгледал неприемането на наведените от възложителя доводи в становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП, касаещи действията на комисията по разглеждане на представената от участника обосновка и нейното неприемане. Касаторът счита, че КЗК е игнорирала, че непредставянето в срок на писмената обосновка по чл. 72 ЗОП обуславя фактическият състав на отстраняване на офертата на Макрон ООД на посоченото от възложителя правно основание, а именно: чл. 107, т. 3, предл. първо ЗОП. Касационният жалбоподател поддържа, че в противоречие с материалния закон и съдопроизводствените правила КЗК е разгледала направените от Макрон ООД възражения относно законосъобразността на решението за откриване на процедурата по отношение на образците към документация за участие - образец 3.5, грешни формули и др., въпреки че същите са преклудирани поради наличие на влязъл в сила административен акт, съответно липсва правен интерес от оспорване на това решение по Обособена позиция 5. Акцентира се на обстоятелството, че евентуално допуснати грешки при автоматичното пресмятане на заложената формула на артикулите в Образеца на КСС не опорочава във възприетата от КЗК степен подадените оферти за участие в обществената поръчка, тъй като заинтересованите лица са поставени при равни условия - и двамата участници са попълнили и представили един и същ образец на КСС и съобразно него са формирали своите конкретни ценови оферти в обществената поръчка. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде потвърдена законосъобразността на издаденото решение D33273883 от 15.05.2024 г. Направено е искане за присъждане на направените пред ВАС разноски, а при условията на евентуалност и възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение до нормативно установения минимум. Ответникът "Макрон" ООД, чрез процесуалния представител адвокат Т. Димитров, в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК и доказателства за заплащането му. Ответникът "Бети-М" ЕООД не изразява становище по касационната жалба и в проведеното съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че КЗК е тълкувала превратно фактите, като е пропуснала да обсъди и да вземе предвид установената по безспорен начин липса на писмена обосновка относно начина на образуване на ценовото предложение на отстранения участник. Поддържа, че разпоредбата на чл. 107, т. 3 ЗОП визира като единствен релевантен факт бездействието на участника, изразяващо се в непредставяне на изисканата от него писмена обосновка в дадения от помощния орган срок като основание за отстраняването му, поради което законосъобразно участникът "Макрон" ООД, след като не е представил в срок исканата му обосновка по реда на чл. 72 от ЗОП, е бил отстранен от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка по Обособена позиция 5. Предлага решението на КЗК като неправилно да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Макрон ООД срещу решение D33273883 от 15.05.2024 г. на кмета на район Искър , Столична община, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и Детска млечна кухня (ДМК) на територията на Столична община - район Искър , по обособени позиции , в частта по обособена позиция 5, открита с решение F469659 от 17.01.2024 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01258-2024-0001. С оспореното решение на възложителят е обявил класирането в процедурата по обособена позиция 5: Плодове и зеленчуци , като на първо място е класиран участникът Бети-М ЕООД с предложена обща цена за изпълнение на обособената позиция от 223 260,47 лв. без ДДС, на второ място е класиран Старкристалс ЕООД с предложена обща цена за изпълнение на обособената позиция от 265 752,28 лв. без ДДС, за изпълнител на обществената поръчка по процесната обособена позиция е определен класираният на първо място участник Бети-М ЕООД, а Макрон ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предл. първо ЗОП, по изложените в решението мотиви. За да отмени оспореното решение на възложителя и да върне преписката с указания за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, Комисията е анализирала съдържанието на представената от Макрон ООД обосновка, изискана от помощната комисия на възложителя в изпълнение на чл. 72, ал. 1 ЗОП, която обосновка по същността си представлява възражение срещу необходимостта от прилагане на посочената разпоредба и описание на допусната грешка в приложение Образец 3.5 - количествено-стойностна сметка по обособена позиция 5 Плодове и зеленчуци". Във връзка с конкретните доводи на жалбоподателя, КЗК е установила, че упоменатият образец е разписан в табличен вид, във формат Excel и същият включва 42 артикула/продукти, като зададената в него формула за автоматично изчисляване на общата цена за всички артикули е зададена по следния начин - =SUM (H37:H46) . Съгласно тази формула, в общия сбор не се включват 32 броя артикули - от артикул 1 Моркови до артикул 31 Киви включително /от клетка H5 до клетка H36 на таблицата/. Според органа по преразглеждането грешката в предварително зададена формула съответно се отразява и на посочената в решението за откриване и обявлението по обособената позиция прогнозна стойност, която също не е определена правилно, тъй като от нея са изключени посочените по горе 32 броя продукти/артикули. Установено е, че според тези документи, прогнозната стойност по обособена позиция 5 Плодове и зеленчуци е в размер на 265 752,28 лв. без ДДС, докато при правилно изчисляване на сбора на всички артикули от образеца /прогнозното количество от Образец 3.5, умножено по цена от Бюлетин на САПИ ЕООД/, прогнозната стойност на обособената позиция следва да е в размер на 522 388,57 лв. без ДДС. Поради това е приет за основателен доводът на жалбоподателя, че грешно зададената в образеца формула води до неточно сборуване на артикулите и изкривяване на ценовите предложения на всички участници по обособена позиция 5 Плодове и зеленчуци , съответно средната стойност на оферираните ценови предложения е неправилно изчислена и не може да се твърди, че предложението на Макрон ООД е с над 20,87% по - благоприятно от средната стойност на предложените цени от останалите участници по посочената обособена позиция. Според органа по преразглеждането допуснатия порок в утвърдения по процедурата Образец 3.5 - Количествено-стойностна сметка по обособена позиция 5 Плодове и зеленчуци не позволява на участниците да формират и изготвят коректно ценово предложение, което от своя страна води и до невъзможност от страна на комисията да приложи правилно разпоредбата на чл. 72 ЗОП при разглеждането на представените по процедурата ценови предложения. КЗК е приела, че независимо от липсата на жалби срещу решението за откриване и влезлите в сила условия на поръчката, спазването им при положение, че същите противоречат на закона, би влязло в отявлено противоречие с общите принципи на законност и истинност по чл. 4 и чл. 7 АПК, приложими и в производството по преразглеждането. Решаващите изводи на Комисията са, че при така изготвената документация за участие е налице съществен порок при откриването и провеждането на процедурата, който не може да бъде отстранен, без това да промени условията, при които същата е обявена и това налага отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката с указания за прекратяването й на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Останалите възражения на Макрон ООД досежно несъответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, както и досежно допуснати от помощната комисия на възложителя нарушения на чл. 54, ал. 4, ал. 5 и ал.7 ППЗОП, както и чл. 51, ал. 5, т. 2 и т. 3 и ал. 8 ППЗОП, са преценени от КЗК като неоснователни. Обжалваното решение е валидно допустимо и правилно. От доказателствата по преписката безспорно се установява, че според заложения в документацията за участие начин на ценообразуване /т. 3.3./ за всеки отделен артикул от всяка обособена позиция, за която се подава оферти участникът следва да предложи само отстъпка или надценка, с постоянен размер за целия срок на договора, определена в процент. Цената на хранителните продукти се определя по метода на определяемите цени, при наличието на следните два елемента: - База: осреднената цена на едро без ДДС на хранителните продукти първо и екстра качество за гр. София по Бюлетина на Системата за агропазарна информация ЕООД (САПИ), Министерство на земеделието и храните (МЗХ) /към дата 15.12.2023 г./, която стойност възложителят е посочил в Количествено-стойностна сметка за всяка от позициите - Образец 3.1 - 3.7; - Отстъпка или надценка: с постоянен размер за срока на договора, определена в процент върху базовата цена на продукта, посочена в образеца. Съгласно утвърденото с документацията за участие Приложение 1 - Техническа спецификация, обособена позиция 5: Плодове и зеленчуци включва 42 вида артикули. Според процесния Образец 3.5 - Количествено-стойностна сметка по цитираната обособена позиция, публикуван в ЦАИС ЕОП като прикачен файл КСС_ОП5 ОБРАЗЕЦ 3.5.xlsx, броят на артикулите действително е 42, но формулата за изчисление на общата стойност на продуктите /обща сума/ включва само 10 от тях артикулите от 37 Портокали до 42 Тиква . Самата формула е зададена по следния начин: =SUM(H37:H46) и така в общия сбор не се включват 32 броя артикули - от артикул 1 Моркови до артикул 31 Киви включително /от клетка Н5 до клетка Н36 на таблицата/. Обосновано в тази връзка КЗК е преценила, че установената грешка в предвидената и предварително зададена формула се отразява включително на посочената в решението за откриване и обявлението по обособената позиция прогнозна стойност /265 752,28 лв. без ДДС/, която при правилно изчисляване на сбора на всички артикули от образеца /прогнозното количество от Образец 3.5, умножено по цена от Бюлетин на САПИ ЕООД/, следва да е в размер на 522 388,57 лв. без ДДС. Съдът намира, че изложеното налага несъмнения и еднозначен извод, че по отношение на ценовото предложение на отстранения участник Макрон ООД при грешно зададена формула на общата стойност на артикулите, не е следвало да бъде изискана писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП, съответно не са били налице основанията за отстраняването му по чл. 107, т. 3, предл. първо ЗОП. Само в подкрепа на всичко изложено следва да бъде посочено, че участникът няма право да променя образците, одобрени от възложителя, да добавя колони и/или редове, както и да променя зададените формули за изчисление, за да посочи обща цена с ДДС, която обхваща всички артикули по обособената позиция. При така констатирания порок на процесния образец, дружеството на практика е лишено от възможност да предложи реална обща стойност на продуктите /плодове и зеленчуци/, съобразявайки изискването за офериране на ценова база и процент отстъпка или надценка. Изложеното прави неоснователно възражението на касационния жалбоподател, че КЗК е игнорирала, че непредставянето в срок на писмената обосновка по чл. 72 ЗОП обуславя фактическият състав на отстраняване на офертата на Макрон ООД на посоченото от възложителя правно основание, а именно: чл. 107, т. 3, предл. първо ЗОП. Неоснователно касаторът счита, че органът по преразглеждането не е обсъдил възраженията на жалбоподателя, както и не е разгледал неприемането на наведените от възложителя доводи в становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП, касаещи действията на комисията по разглеждане на представената от участника обосновка и нейното неприемане. Всички възражения на оспорващото дружество са били подробно разгледани, част от тях са приети за основателни, а останалите мотивирано отхвърлени. Действително становището на възложителя не е самостоятелно залегнало и пресъздадено в решението на КЗК, но обсъждайки мотивите за отстраняване, изложени в съставения протокол от работата на помощния орган, както и тези в оспорения акт, съответно приемайки ги за несъответстващи на изискванията на чл. 72 и чл. 107, т. 3, предл. първо ЗОП, КЗК практически не е възприела доводите на възложителя. Също неоснователно касационният жалбоподател поддържа, че КЗК не е взела предвид, че възраженията на Макрон ООД досежно допуснатите грешки в образец 3.5 са преклудирани поради наличието на влязло в сила решение за откриване на процедурата. Обосновано в тази връзка КЗК е приела, че независимо от стабилитета на посочения административен акт, условията на поръчката не могат да бъдат спазени, тъй като това би било в противоречие с общите принципи на законност и истинност по чл. 4 и чл. 7 АПК. Допускането на условия, които имат за резултат законосъобразни оферти, чиято законосъобразност обаче е станала повод икономическия оператор да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, не може да бъде нормативно оправдано дори в случаите на влязъл в сила административен акт. Липсата на възможност за саниране на такива пороци е преодоляна с разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, с която законодателят е вменил задължение на възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато са установени такива нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Настоящият случай е именно такъв, защото участниците не могат да оферират цена за изпълнение на поръчката в частта по Обособена позиция 5, която да включва всички 42 артикула, а възложителят да даде реална прогнозна стойност на тази позиция, след като е установено разминаване от над 250 000 лева в резултат на грешни изчисления. Изложеното опровергава защитната теза на касационния жалбоподател, че евентуално допуснати грешки при автоматичното пресмятане на заложената формула на артикулите в Образеца на КСС не опорочава във възприетата от КЗК степен подадените оферти за участие в обществената поръчка. По тези съображения, последица от преценката на доказателствата, в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателна е претенцията на процесуалния представител на Макрон ООД, за присъждане на разноски в касационното производство, които, с оглед направеното бланкетно възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, не се преценяват като прекомерни същите са в минимално предвидения размер по чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. второ от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатски възнаграждения, заедно с дължимия ДДС и съответстват на обема на предоставената правна защита и съдействие. Касационният жалбоподател следва да заплати на Макрон ООД адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лева, което е доказано по основание и размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,