Решение № 14701 от 3.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12481/2009 г.

Решение № 14701 от 3.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12481/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 36, ал. 3 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по касационна жалба на Явор Димитров Зартов от гр. София, подадена от неговия процесуален представител по пълномощно адвокат Борис Витанов от същия град, срещу решение № 9668 от 15.07.2009 г. по адм. дело № 2846/2009 г. на Върховния административен съд, второ отделение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна на инвокирания с т. 2 довод - тричленният състав на Върховния административен съд не е обсъдил законосъобразността на оспореното пред него решение въз основа на мотивите, с които то е прието, а по съображения, които не са били въведени от страните като предмет на делото. С § 5 от преходните и заключителни разпоредби на Конституцията на Република България е прогласена несменяемост на съдиите, прокурорите и следователите, която настъпва по право, ако в тримесечен срок от образуването на Висшия съдебен съвет той не постанови, че не са налице необходимите професионални качества. В Държавен вестник, брой 74 от 10.09.1991 г. е обнародван Законът за Висшия съдебен съвет (изм. и доп., бр. 106 от 20.12.1991 г., отм., бр. 59 от 22.07.1994 г.), според § 2, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на който членовете на Висшия съдебен съвет се избират в едномесечен срок от влизането му в сила, а с писмо изх. № 11-02-038 от 24.11.2005 г. (което се намира на л. 104 от адм. дело № 6950 от 2005 г. на ВАС, петчленен състав на втора колегия, приложено в цялост към настоящето дело) Висшият съдебен съвет е удостоверил, че неговото първо заседание е било проведено на 27.09.1991 г. Към писмото е приложен и препис от стенографския протокол за дневния ред и взетите решения на това заседание. В Държавен вестник брой 106 от 20.12.1991 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за Висшия съдебен съвет (ЗИДЗВСС), с § 12 и 13 от преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на който са установени две съществени правила. Според § 12, изр. второ от ПЗР на ЗИДЗВСС дейността на досегашния Висш съдебен съвет се прекратява след образуването на новоизбрания по реда на този закон, а според § 13 Висшият съдебен съвет се смята за образуван по смисъла на § 5 от Конституцията на Република България след конституирането му по реда на § 12 от този закон. С решение № 3 от 3.04.1992 г. по конст. дело № 30/1991 г. Конституционният съд на Република приема, че тези разпоредби не са противоконституционни и отхвърля искането от 20.12.1991 г. на52-ма народни представители от 36-о Народно събрание да бъдат § 12 и 13 ПЗР на ЗИДЗВСС да бъдат обявени за противоконституционни На 22.01.1992 г. Народното събрание приема решение за избиране членове на Висшия съдебен съвет (обн., ДВ, бр. 10 от 4.02.1992 г.), а изборът на членове на ВСС от квотата на съдебната власт е проведен в периода от 17 до 20.01.1992 г. включително (писмо изх. № 11-02-036 от 13.03.2006 г. на ВСС, което се намира на л. 183 от цитираното по-горе адм. д. № 6950 от 2005 г. на ВАС, 5чл. с-в). Първото заседание на новоизбрания Висш съдебен съвет е проведено на 5.02.1992 г. (протокол № 1 от тази дата - л. 241 и сл. от адм. д. № 6950 от 2005 г.). Касационният жалбоподател Явор Димитров Зартов е бил съдия и председател на отделение във Върховния съд на Република България. На 29.04.1992 г. председателят на Върховния съд на Република България е внесъл предложение (вх. № 664 от същата дата по регистъра на ВСС) по § 3, ал. 2 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за Висшия съдебен съвет (ПЗР на ЗВСС - сега отменен) във връзка с § 5 от преходните и заключителни разпоредби на Конституцията за освобождаване на Явор Димитров Зартов от длъжност. Въз основа на това предложение Висшият съдебен съвет с решение по протокол № 17 от заседанието, проведено на 6.05.1992 г. (л. 44 и сл. от адм. д. № 6950 от 2005 г.), на основание § 5 ПЗР на Конституцията е освободил Явор Димитров Зартов от заеманата длъжност председател на пето гражданско отделение на Върховния съд. Към решението са изложени мотиви кои обстоятелства обуславят извода, че не са налице необходимите професионални качества. В Държавен вестник брой 59 от 22.07.1994 г. е обнародван Законът за съдебната власт (сега отменен с § 1 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за съдебната власт от 2007 г.), с § 10, ал. 2 от преходните и заключителни разпоредби на който бе дадена възможност на всички съдии, прокурори и следователи, които са освободени, преместени без тяхно съгласие или понижени в длъжност от Висшия съдебен съвет до влизане в сила на този закон, да обжалват съответното решение пред Върховния административен съд в тримесечен срок от влизането на закона в сила. С решение № 9 от 30.09.1994 г. по конст. дело № 11/1994 г. Конституционният съд на Република България е приел, че "тази норма от преходните и заключителните разпоредби на Закона за съдебната власт не противоречи на Конституцията". По делото няма данни Явор Димитров Зартов да е упражнил това право (виж и удостоверение изх. № 11-02-036 от 19.10.2005 г. на ВСС на л. 33 от адм. д. № 6950 от 2005 г.). На 20.06.2005 г. Явор Димитров Зартов е подал жалба за нищожност (вх. № 94-00-493/05 от същата дата по регистъра на ВСС) срещу решението на Висшия съдебен съвет от 6.05.1992 г., с което е бил освободен от длъжност на основание § 5 от преходните и заключителни разпоредби на Конституцията. С решение по протокол № 21 от 29.06.2005 г. (л. 6 и сл. от многократно цитираното вече адм. д. № 6950 от 2005 г.) при 12 гласа "за", 8 "против" и 2 "въздържали се" от имплицитно посочени в началото на протокола като присъстващи (чрез изричното посочване на единствен отсъстващ член на ВСС - Константин Пенчев) 24 членове на Висшия съдебен съвет, е обявена нищожност "на решението на ВСС от 6.05.1992 г., с което на основание § 5 от преходните и заключителни разпоредби на Конституцията е освободен Явор Димитров Зартов от длъжността председател на V гражданско отделение на Върховния съд." Иван Тодоров Григоров, в качеството му на председател на Върховния касационен съд, е оспорил законосъобразността на това решение, включително и с жалба за нищожност. С определение № 5118 от 15.05.2006 г. по адм. дело № 6950/2005 г. петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия, е оставил жалбата без разглеждане и е прекратил образуваното по нея съдебно производство. За да постанови този резултат петчленният състав е приел, че "съдебното обжалване на административните актове е средство за решаване на административноправни спорове между граждани или юридически лица и администрацията, а не на спорове между държавни органи в това им качество (и затова) активно легитимирани да обжалват такива актове са само лицата, чиито права и интереси са пряко засегнати от тях, както и да се протестират от органите на прокуратурата с оглед разпоредбата на чл. 35 ЗАП. " Това определение не е подлежало на обжалване, т. е. то е било окончателно. С молба вх. № 94-00-493 от 17.11.2008 г. касационният жалбоподател Явор Димитров Зартов е направил искане да бъде назначен (или преназначен) на съответна длъжност във Върховния съд, считано от 6.05.1992 г. и/или във Върховния касационен съд, считано от 25.07.1994 г. или от друг, определен от Висшия съдебен съвет момент. В тази молба Явор Димитров Зартов изрично е настоял, че преди да бъде освободен от длъжност, вече е бил с придобит статут на несменяем магистрат, поради което има правото да бъде назначен (преназначен) при условията и по реда на § 3, ал. 2 ПЗР на ЗСВ от 1994 г. (отм.). С решение по протокол № 4 от 29.01.2009 г. Висшият съдебен съвет е отхвърлил молбата на Явор Димитров Зартов. За да постанови този резултат Висшият съдебен съвет е възприел мотивите, предложени от комисията по предложенията и атестирането - "съобразно разпоредбите на Закона за съдебната власт (вероятно се има предвид чл. 161, ал. 2 ЗСВ от 2007 г.) встъпването в длъжност се извършва в едномесечен срок от постановяване на решението на ВСС - в случая 29.06.2005 г., а молителят не е представил доказателства, че са предприети съответните действия по встъпване в длъжност в законоустановения срок. " С посоченото по-горе решение № 9668 от 15.07.2009 г. по адм. дело № 2846/2009 г. (срещу което е подадена сега касационната жалба) тричленен състав на Върховния административен съд, второ отделение е отхвърлил жалбата на Явор Димитров Зартов срещу това решение на Висшия съдебен съвет. За да постанови този резултат тричленният състав е приел, че решението на Висшия съдебен съвет от 29.06.2005 г., макар и влязло в сила, не поражда действие, защото е издадено от орган, който не разполага с компетентност да издава решения от този вид. Според тричленния състав административният орган, противно на изложеното от ВСС, не може да прогласява нищожност на издадените от него административни актове, какъвто е решението 6.05.1992 г. Компетентен да прогласи нищожността на административен акт е само съответния съд (така и с реш. № 7565 от 13.07.2007 г. по адм. д. № 535 от 2007 г. петчленен състав на втора колегия на ВАС приема, че "след като един административен акт е влязъл в сила, единствено съдът е компетентен да се произнася по искания за прогласяване на неговата нищожност"). Поради това, според тричленния състав, решението, на което Зартов основава молбата си от 17.11.2008 г. за назначаване (преназначаване) на съответна длъжност във Върховния съд и/или във Върховния касационен съд, е нищожно и от него молителят не може да претендира права. Последният извод не държи сметка за последния абзац от молбата, с която касационният жалбоподател Явор Димитров Зартов е инициирал оспореното от него решение на Висшия съдебен съвет, а по същество решението на тричленния състав е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. След като обяви нищожността или отмени административния акт, съдът решава делото по същество (чл. 173, ал. 1, предл. 2-ро АПК), освен ако въпросът е предоставен на преценката на административния орган (чл. 173, ал. 1, предл. 1-во АПК) или актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество (чл. 173, ал. 2 АПК). Тези правила показват, че решенията на съда по оспорени пред него административни актове са два вида: а) въззивни - с които той решава въпроса по същество вместо административния орган и б) контролно - отменителни, при които съдът се занимава единствено с действителността на оспорения акт и ако го отмени, не решава въпроса по същество, а изпраща преписката на административния орган. Пак от тези правила следва, че съдът може да определи оспорения пред него административен акт като законосъобразен като краен резултат, макар и по други мотиви, само когато постановява решение с въззивен характер. Защото щом като е овластен от закона да отмени оспорения акт и да реши въпроса по същество вместо административния орган, в случай, че не споделя правилността на мотивите, изложени в административния акт и счита, че те не обуславят крайния извод, направен с волеизявлението на административния орган, съдът следва да се счита за овластен да обяви административният акт за действителен, но при други мотиви. Обратно - когато въпросът е предоставен на преценката на административния орган или естеството му не позволява неговото решаване по същество от съда (т. е. когато съдът постановява контролно-отменително решение), той преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, но само въз основа на мотивите, изложени от административния орган. В тези случаи съдът няма право да реши въпроса по същество, поради което не може да постанови същия краен резултат, но въз основа на други мотиви, особено когато релевантните обстоятелства в тези други мотиви не са били обсъдени от страните в хода на съдебното производство. Според константната практика на Върховния административен съд, естеството на въпросите по назначаването, преназначаването, повишаването в длъжност, респ. понижаването в длъжност и уволнението на магистратите, не позволяват тяхното решаване по същество от съда. От този характер са и въпросите за възстановяване при незаконно уволнение, както и тези в сферата на дисциплинарните нарушения и наказания. Затова Върховният административен съд следва да преценява законосъобразността на решенията на Висшия съдебен съвет само въз основа на изложените от последния мотиви. Това правило е нарушил в случая тричленния състав, който е обсъдил оспореното пред него решение на Висшия съдебен съвет на съвсем различни фактически и правни основания, а не по изложените в същото мотиви. Налице е съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК, поради което оспореното с касационната жалба съдебно решение следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия,