Решение № 5603 от 18.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3886/2012 г.

Решение № 5603 от 18.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3886/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Агри-М" ООД със седалище в град Пловдив против решение № 176 от 21.02.2012 г. по преписка № КЗК-47/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № ЗОП-01 от 5.01.2012 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Пловдив за отстраняване и класиране на участници и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап - разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. Прави доводи за неправилно прилагане на материалния закон, допуснати нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят също не взема отношение по нея. Ответната страна "Ем Ойл" ЕООД счита жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че отстраненият участник не е установил наличие на оригинални резервни части за поддръжка на автомобили марка "Исузу". Позовавайки се на идентичност и сходство между тях и автомобили марка "Опел", дружеството е нарушило общите условия за участие. Това нарушение е узаконено с решението на КЗК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 във връзка с чл. 122о, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Ем ойл" ЕООД със седалище в град Пловдив против решение № ЗОП-01 от 5.01.2012 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Пловдив. С него е отхвърлена офертата му на основание мотиви на конкурсната комисия в протокол № 3 от 4.01.2012 г. и на чл. 39, ал. 3 от НВМОП. Другият участник "Агри М" ООД е оценен, класиран и определен за изпълнител. Жалбоподателят е посочил, че при наличие на двама участника, не е допустимо да се провежда от конкурсната комисия процедура за искане на писмена обосновка по отношение на цената, уредена в чл. 39 от наредбата. Поради това и възложителят не може правомерно да го отстрани от участие с неприемане на писмената обосновка. Отделно от това твърди, че комисията незаконосъобразно е въвела в хода на разглеждане на офертите допълнително изискване относно закупуване на резервните части през 2011 г. Смята, че изискването на фактури от 2011 г. е дискриминационно по характера си. От представената възлагателна преписка е установено, че с решение № 299 от 13.10.2011 г., управителят на дружеството, като възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет " Извънгаранционна поддръжка и ремонт на автомобили марка "ИСУЗУ", с включена доставка на необходимите за ремонта резервни части". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Едно от въведените изисквания за установяване на техническа възможност за изпълнение предмета на поръчката е участникът да използва само оригинални резервни части и консумативи. То се установява с прилагане на декларация от представляващото го лице. В указанията за подготовка на офертата - част от конкурсната документация също е вписана необходимостта от представяне на такава декларация. Отделно е посочена необходимостта от представяне и на други документи, описани в Техническите спецификации. Такъв документ е описан в раздел II "Условия за изпълнение на поръчката", т. 1 от спецификациите. Той е във връзка с изричното условие ремонтът да бъде извършен с оригинални резервни части и консумативи, придружени със сертификат за качество. Установяването на наличието му става с прилагане към офертата на ксерокопия на сертификати за качество на влагани през 2011 г. оригинални резервни части. Броят на всички автомобили с марка "ИСУЗУ" е 30, модели TFS и TFR. В определения срок са подадени две оферти от страните по делото. Комисията е провела четири заседания. На първото са проверени документите за подбора в плик № 1 и са изискани още документи от двете дружества. На второто, проведено на 1.12.2011 г. са разгледани допълнително представените документи и са оценени предложенията по показателите извън предложената цена. "Ем ойл" ЕООД е получило максималния брой от 20 точки, а "Агри-М" - 9.84 точки. На третото заседание на 14.01.2012 г. са отворени ценовите предложения. Комисията ги е обсъдила и е установила драстично разминаване между единичните цени на двете дружества по отделни позиции от техническата спецификация. За изясняване на констатираните съществени разлики, тя е поискала от всяко от тях подробно писмено да обоснове оферираните цени и да представи доказателства за тях под формата на фактури на доставени през 2011 г. оригинални резервни части за автомобили "ИСУЗУ", както и калкулации за изчисляване на труда по всяка операция за предложените цени за труд и резервни части по фиксираните за всяко дружество позиции. Отстраненият участник е отговорил, че има резервните части на склад още от 2009 г. и ги предлага на много ниска цена, за да не ги бракува. За осигуряване на допълнителни части се е позовал на трайни взаимоотношения с главния дистрибутор на резервни части за автомобили Исузу-Швейцария и на български доставчици на фирмата Дженерал Моторс. Пояснил е, че именно Дженерал Моторс разпространява в Европа моделите Исузу. Към писмото е приложил: фактура от 24.07.2009 г. за части за автомобили по опис, който липсва; извадка от интернет за Опел "Кампо", предлаган, като Исузу Кампо; удостоверение от "Ер Ем трейд", че е контрагент на оригинални авточасти, производство на Дженерал Моторс и описаните фактури за извършени ремонтни дейности с отразяване цената на частите и на монтьорския труд. Конкурсната комисия е разгледала писмото и приложените към него доказателства и е приела, че не е установено закупуване на оригинални резервни части за марката "ИСУЗУ", дори и за периоди, предхождащи 2011 г. Поради това е счела, че документите не внасят яснота, не са обективни и не са доказателство за предложените цени. Предложила е отстраняване на участника на основание чл. 39, ал. 3 от НВМОП. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в крайния му акт. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че е недопустимо при подадени две оферти да се провежда процедура по чл. 39 от наредбата. Поради това и отстраняването на жалбоподателя на основание чл. 39, ал. 3 е незаконосъобразно. На следващо място е счела, че комисията не е оправомощена на етапа на отваряне на ценовите предложения да прави проверка на предложените цени на труд и резервни части, както и не е имала право да изисква представяне на копия от фактури за закупуването им през 2011 г. При това в самата документация не е въведено изискване за представяне на такива фактури. КЗК е възприела допълнително дадените пояснения от дружеството и представените от него писмени доказателства и е посочила, че то е представило всички изискуеми документи. В случай на определянето му за изпълнител, то е било длъжно да изпълнява ремонта с оригинални авточасти "ИСУЗУ", за което е представило необходимата декларация. По тези съображения е отменила акта на възложителя, като незаконосъобразен и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа- разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. Така постановеното решение е неправилно. Категорична е практиката за недопустимост при подадени две оферти, да се извършва процедура по чл. 39 от НВМОП, като се изисква писмена обосновка за начина на образуване на цената. Поради това мотивите на възложителя за отстраняване на участника на основание ал. 3 на същата разпоредба са в противоречие със закона. Изводът на КЗК за допуснато нарушение на цитираната разпоредба е обоснован. В същото време обаче всички данни по преписката сочат, че "Ем ойл" ЕООД е подлежал на отстраняване на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от наредбата, доколкото офертата му не е отговаряла на предварително заложените от възложителя изисквания. Това обстоятелство е станало известно на комисията едва при изискването на фактури за доставени оригинални резервни части за автомобили от марката ИСУЗУ. В документите за подбора в плик № 1 дружеството е представило декларация, че ще изпълнява ремонтите само с оригинални резервни части и консумативи. С това е изпълнило едно напълно формално изискване. Не е представило изискуемите в условията за изпълнение на поръчката сертификати за качество на влагани през 2011 г. оригинални резервни части. Липсата на подобен документ е пояснило с представено удостоверение от оторизиран дилър на Исузу, че от началото на 2011 г. не се издават хартиени сертификати на частите. Произходът и качеството се установяват с холограмен стикер, поставен от производителя "Исузу Моторс Лимитед Япония". С това удостоверение, намиращо се в плик № 1 от офертата, към момента на преценката от комисията за съответствие с изискванията за предварителен подбор, дружеството е установило от формална страна наличие на необходимото съответствие. Проблемите са настъпили едва на етапа на отваряне на ценовите предложения, когато комисията е констатирала големи разлики в предложените от участниците цени единични цени по отделни позиции от техническата спецификация, които е определила, като "драстични". Нормата на чл. 38, ал. 11 от наредбата й дава право по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да изисква разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и № 3. В случая помощният орган е упражнил това свое право, като е поискал разяснения под формата на писмена обосновка и допълнителни доказателства за ценовото предложение, поставено в плик № 3. Изискуемите доказателства - фактури за доставени през 2011 г. оригинални резервни части за автомобилите ИСУЗУ и подробните калкулации за изчисляване на труда по всяка операция са напълно относими към проверка на реалността на оферираните цени, тъй като те са функционално свързани с доставните цени на частите. С получаването на писменото обяснение от "Ем ойл" ЕООД и приложените към него доказателства е станало ясно, че дружеството не притежава фактура за закупени такива части, не само за 2011 г., но и за предходните години. Представената такава № 483 от 24.07.2009 г. е за закупени части за автомобили по опис, какъвто обаче липсва. Останалите фактури са за конкретно извършени работи по конкретни поръчки, но не са фактури за закупуване на оригинални резервни части. Освен това е станало ясно, че този участник смята да работи с оригинални авточасти, производство на Дженерал Моторс, за които обаче не е представил изискуемите в условията за изпълнение на поръчката сертификати за качество. Представеното в плик № 1 удостоверение от 31.10.2011 г. касае само производителя "Исузу Моторс Лимитед Япония". Така, че при проверката и изясняване произхода на предложените цени по отделни позиции от техническата спецификации, участникът не е успял да ги изясни, тъй като не е представил никакви доказателства за момента и стойността на придобиването им. А отделно от това се е установило, че офертата му не отговаря на предварително поставените условия за прилагането в плик № 1 на документи, установяващи оригинални и сертифицирани за качество резервни части. Тази оферта е подлежала на отстраняване съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Поради това и извършеното отстраняване с крайния акт на възложителя, като краен резултат е законосъобразно, макар, че правното му основание не е чл. 39, ал. 3, а чл. 21, ал. 1, т. 3 от наредбата. Поради това и подадената срещу него жалба е неоснователна и е подлежала на отхвърляне. Като не е преценила всички тези обстоятелства и е отчела офертата, като редовна, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на жалбата. Касаторът е направил искане за присъждане на направените разноски в съдебното производство. Не е представил доказателства за извършени такива, поради което искането му е неоснователно и следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение