Решение № 7069 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13979/2009 г.

Решение № 7069 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13979/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на заместник-кмета на Община Асеновград, срещу Решение № 719/16.07.2009 г. по преписка № КЗК-461/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията с твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 38, ал. 3 и 4 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Ответниците по делото Комисията за защита на конкуренцията и "Пътприбор" ООД София и заинтересованата страна "Пътинженеринг" ООД София, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-461/2009 г. "Пътприбор" ООД гр. София е обжалвал Решение № А- 778/12.05.2009 г. на зам. кмета на Община Асеновград за класирането на кандидатите, допуснати до участие в обществена поръчка с предмет " Текущ ремонт на улици през 2009 г. " по обособени позиции № 1 и № 2. Твърденията за незаконосъобразност на решението на възложителя са били за допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата на разпоредбите на чл. 38, ал. 3 и 4, чл. 41, ал. 2 от НВМОП и на раздел IV, т. 3. 8 и раздел VI. б. Б, т. 2. 9. i на условията на възложителя за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Конкретните доводи за това са, че комисията по провеждане на процедурата за възлагане на малката обществена поръчка е съставила два протокола за своята работа - Протокол № 1 от 14.04.2009 г. и Протокол № 2 с датата на започване 28.04.2009 г. и дата на приключването му 12.05.2009 г. Според жалбоподателя е допуснато е нарушение на чл. 41, ал. 1, т. 6 от НВМОП, тъй като не е ясна датата на съставянето на този протокол. Твърдял е още, че протоколите на комисията са подписани не само от нейните членовете, но и от възложителя, което е в нарушение на чл. 41, ал. 2 от НВМОП. На следващо място е сочил и допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 3 от Наредбата. Този текст предвижда, че при отваряне на офертите най-малко трима от членовете на комисията подписват плика с предлаганата цена, а когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, се подписват и всички приложения на участника, които комисията ще оценява съгласно обявените критерии. В случая обявеният критерии за оценка е икономически най-изгодна оферта и в съответствие с горната разпоредба освен плика с предлаганата цена членовете на комисията е следвало да подпишат и всички приложения на участниците, които комисията ще оценява съгласно обявените критерии, което не е сторено. Твърдял е още, че в нарушение на изискванията на раздел IV, т. 3. 8 от Обявлението, при отваряне на офертите комисията по провеждане на процедурата на 14.04.2009 г. е допуснала да присъстват представители на участниците, което според обявлението е недопустимо. От друга страна тази забрана е в противоречие с разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от НВМОП даваща възможност на участниците или техни представители да присъстват при отваряне на офертите и при подписването на плика с предлаганата цена. Поради въведената забрана комисията не е отправила покана до участниците да изпратят свои представители при отваряне на офертите, с което е нарушено правото им на участие. Жалбоподателя е твърдял още за незаконосъобразност на методиката за оценката на офертите и за неточности и неясноти в същата. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела частична недопустимост на жалбата в частта й относно методиката за оценка на офертите. Счела е, че по същество жалбоподателя оспорва заложената в Документацията методика, която е одобрена с Решение № А-273/6. 03. 2009 г. на възложителя за откриване на процедурата. Това решение е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП, който жалбоподателят е могъл да обжалва в сроковете по чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Като не е сторил това в установения от закона срок правото му на жалба е преклудирано и е недопустимо да се прави в производството по оспорване решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение КЗК е възприела като основателни доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 38, ал. 3 от НВМОП. С цитираната разпоредба е въведено изискването за членовете на комисията да подпишат не само на пликовете с надпис "Предлагана цена", но и всички предложения на участниците, които комисията оценява в хипотезата на обявен критерии икономически най-изгодна оферта. Приела е за основателен и довода му за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от НВМОП, като е приела, че комисията по провеждане на процедурата не е поканила всички участниците или техни представители да присъстват при отваряне на ценовите им предложения. Според КЗК, неуведомяването на всички участници за часа и дата за отварянето на ценовите оферти и предоставянето на такава възможност само на част от тях води е нарушение на принципа за публичност и прозрачност на процедурата прокламиран с разпоредбата на чл. 2, т. 1 от ЗОП. Приел е за основателни и твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения в работата на комисията по оценяването и класиране на допуснатите участници, и по-конкретно по отношение на класирания на първо място и избран за изпълнител "Пътинженеринг ЕООД. Същият е представил с офертата си 30 договора с предмет, подобен на процедурата и 24 бр. референции а при изчисленията от комисията са зачетени като представени от него 337 договора, което влияние върху оценката а от там и за класирането на участниците. Комисията за защита на конкуренцията не е възприела като основателни останалите изложени от жалбоподателя доводи. Въз основа на приетото по-горе Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на настоящата жалба е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя за класирането на участниците и за избор на изпълнител в процедурата по възлагане на обществената поръчка с предмет "Текущ ремонт на улици в Община Асеновград през 2009 г." и по двете обособени позиции и е върнала процедурата на възложителя от етап разглеждане и оценка на офертите в съответствие с указанията му дадени в отменителното решение. Решението е правилно и законосъобразно. Възприемат се от Върховния административен съд доводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на решението на възложителя поради допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 3 от НВМОП предвиждаща, че при заложен критерии за оценка икономически най-изгодна оферта, при отваряне на офертите членовете на комисията подписват не само пликът с предлаганата цена, но и всички предложения на участниците, които комисията ще оценява съгласно обявените критерии. Това изискване е императивно и комисията по провеждането на процедурата е била задължена да се съобрази с него. Тя няма право на преценка или избор. В случая при така обявения критерии членовете на комисията са подписали единствено плика с предлаганата цена, без да подпишат всички предложения на участниците, които комисията ще оценява съгласно обявените критерии. Касае се до съществено нарушение на изискванията на на НВМОП, което е достатъчно основание независимо от другите възражения за отмяна акта на възложителя. От друга страна Върховния административен съд, не споделя възприетото от КЗК за допуснато от страна на комисията по провеждане на процедурата нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от НВМОП. Според тази разпоредба, участниците в процедурата или техни представители могат да присъстват при действията на комисията по ал. 2 и 3, т. е. при отваряне на офертите и проверка съответствието им със списъка по чл. 13, ал. 1, т. 12 от НВМОП и при отваряне на плика с предлаганата цена от участника и подписването му от членовете на комисията ведно с приложените от него приложения при въведен критерии за икономически най-изгодна оферта. Тази разпоредба предоставя правото, тоест възможност за участниците или техни представители да присъстват при извършването на горните действия и е обусловена от тяхното желание, на което кореспондира задължението за помощния орган на възложителя да ги допусне, при тяхната редовност. Нормата обаче не вменява в задължение на помощния орган на възложителя да ги покани да присъстват, респективно да му се вмени нарушение на процедурата при неговото неизпълнение. Като е приела, че цитираната разпоредба вменява в задължение на комисията по провеждане на процедурата да покани участниците или техни представители да присъстват при извършване на действията й по чл. 38, ал. 2 и 3 от НВМОП а от там, че неизпълнението на тези изисквания е съществено нарушение на процедурата, КЗК неправилно е изтълкувала и приложила разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от НВМОП. Неправилното приложение на тази разпоредба от КЗК с оглед възприетото по-горе от Върховния административен съд (за допуснато съществено нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 3 от НВМОП), не да променя крайния извод на КЗК за незаконосъобразност на решението на възложителя. С оглед допуснатото по-горе нарушение то се явява е правилно и законосъобразно а подадената срещу него жалба от страна на зам.-кмета на Община Асеновград неоснователна, което налага нейното отхвърляне. По така изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд- четвърто отделение