Решение № 13603 от 18.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10225/2013 г.

Решение № 13603 от 18.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10225/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е от "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш." - РТурция, подадена чрез пълномощника адв. Сабина Банова, и е против решение № 738 от 27.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-582/619/2013 г., в частта му по т. 2 и т. 3. С тях по т. 2 за обособена позиция № 2 преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението на КЗК, и по т. 3 за обособена позиция № 1 е оставена без уважение жалбата на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " срещу Решение № МП-4-Р-24/10.05.2013 г. на зам. -министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомеханични пожарникарски стълби по обособени позиции". В тази жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Втората касационна жалба е от "Розенбауер Интернешънъл" АД - РАвстрия, подадена чрез пълномощника адв. Николай Хаджигенов, и е против същото решение № 738 от 27.06.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-582/619/2013 г., но в частта му по т. 1 и т. 2. С тях по т. 1 за обособена позиция № 2 е отменено по жалби на "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ - Германия и "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш., Решение № МП-4-Р-24/10.05.2013 г. на зам. -министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на автомеханични пожарникарски стълби по обособени позиции". А по т. 2 за същата обособена позиция № 2 преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението на КЗК. По тази жалба също са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ, чрез пълномощника си адв. Димова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, взима становище за неоснователност на двете касационни жалби. Моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Ответникът Министъра на вътрешните работи, чрез пълномощника си юр. Сергей Кръстев, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, счита за неоснователна касационната жалба на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш.". Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш." и за основателност на касационната жалба на "Розенбауер Интернешънъл" АД. Върховния административен съд намира, че и двете касационни жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което и двете жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-582/619/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " и "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ - Германия, срещу Решение № МП-4-Р-24/10.05.2013 г. на зам. -министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на автомеханични пожарникарски стълби по обособени позиции". С него по обособена позиция № 1 е класиран на първо място и е определен за изпълнител "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ. А по обособена позиция № 2 е класиран на първо място и е определен за изпълнител "Розенбауер Интернешънъл" АД. Със същото решение "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " е отстранен от участие и по двете обособени позиции, а "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ - Германия е отстранен от участие по обособена позиция № 2. Първият жалбоподател в производството пред КЗК "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " е обжалвал решението на възложителя и за двете обособени позиции, както и в частта му за отстраняването му от участие по тях. А вторият жалбоподател "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ е обжалвал решението на възложителя само в частта му за обособена позиция № 2 и за отстраняването му от участие по тази обособена позиция. С обжалваното решение № 738 от 27.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-582/619/2013 г. по обособена позиция № 1 е оставена без уважение жалбата на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " срещу обжалваното решение на възложителя в тази му част /т. 3 от решението/. Със същото решение на КЗК по обособена позиция № 2 е отменено решението на възложителя в тази му част и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението на КЗК /т. 1 и т. 2 от решението/. За да постанови този резултат КЗК е приела по обособена позиция № 1, че жалбата на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " е неоснователна. Този участник правилно бил отстранен от участие, тъй като в нарушение на чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП представил за участие в процедурата за обществена поръчка не един, а два непрозрачни, запечатани и с ненарушена цялост пликове. Налице били основанията по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията да предложи за отстраняване от процедурата този участник. Възложителят издал законосъобразно решение в тази му част като възприел мотивите на комисията. Освен това КЗК е счела по обособена позиция № 1 за неоснователни останалите оплаквания на този жалбоподател по отношение класираният на първо място участник, които е определен и за изпълнител на обществената поръчка по тази обособена позиция. В тази насока КЗК е изложила подробни мотиви. По отношение на обособена позиция № 2 специализираният контролен орган е счел за основателни оплакванията и на двамата жалбоподатели - "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " и "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ по отношение офертата на класираният на първо място и определен за изпълнител "Розенбауер Интернешънъл" АД. КЗК е счела, че офертата по последния участник не е съответствала на изискванията за подбор, тъй като "Розенбауер Интернешънъл" АД е представил документи, даващи му разрешение за продажба на подемните устройства - предмет на поръчката, но в същите не се съдържа разрешение за извършване на гаранционно обслужване на базовото шаси, субструктурата (надстройката) и автомеханичната стълба, каквото е било изискването в документацията за участие. По тази обособена позиция № 2 КЗК е счела за неоснователно оплакването на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " за неправилното му отстраняване от участие, по аргументи изложени по-горе за обособена позиция № 1. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. По отношение на т. 3 от оспорваното решение на КЗК, с което за обособена позиция № 1 е оставена без уважение жалбата на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. ". Касационната жалба в тази част е от последното дружество и касае оплаквания за неправилното му отстраняване от участие в процедурата и частично за несъответствие с изискванията на възложителя офертата на класирания на първо място и определен за изпълнител "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ. Съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗОП офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника или от упълномощен от него представител лично или по пощата с препоръчано писмо с обратна разписка. Разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП изрично сочи, че пликът /единствено число/ съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена". А нормата на чл. 57, ал. 3 от ЗОП разписва когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се представят за всяка от позициите. Анализът на тези разпоредби сочи, че офертата следва да се представи в един плик, като в него следва да се съдържат един или два плика № 1 и по два пликове № 2 и 3 за всяка от двете обособени позиции, за които е участвал касаторът "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. ". Изискването за този начин на подаване на офертата за участие е и изрично отразено и в т. 35 и т. 37 от Указанията към участниците за подготовка на офертата. В тях ясно е посочено, че всеки участник в процедура за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта, като може да участва по една или повече обособени позиции. Нещо повече - в случая по реда на чл. 29 от ЗОП с писмо рег. № МП-4-КД-16913/21.03.2013 г. възложителят е дал и разяснения в тази насока, като и в трите указани варианта е посочено, че офертата трябва да се представи в един запечатан непрозрачен плик, независимо дали участва за една или две обособени позиции. Касаторът е подал офертата си не с един, а два плика. По този начин неговата оферта не е съответствала на законовите изискания и тези на възложителя. Налице са били условията на в чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно която комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Затова той правилно е предложен за отстраняване, което е станало с оспорваното пред КЗК решение на възложителя. Предвид на това решението на възложителя е законосъобразно и правилно КЗК е оставила без уважение жалбата на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. ". Неоснователно е позоваването на касатора на решение № 1595/01.02.12 г. на ВАС по адм. д. № 15256/2011 г. В казуса по това дело не е имало подадена оферта с повече от един плик /какъвто е случая/. Отклонението не е било от чл. 57, ал. 2 от ЗОП, а от изискванията на възложителя и това отклонение не е било съществено. В случая е нарушено законово изискване, което е изрично основание по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП за отстраняване на участника. Оплакването на касатора, че класираният на първо място и определен за изпълнител "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ не е представил в пълен обем изискуемите оторизационни писма и пълномощни не е конкретизирано, каквото е изискването на чл. 212, ал. 1, т. 4 от АПК, поради което съдът не следва да се произнася по него. В касационната жалба е наведено и ново оплакване за невъзможен срок за изпълнение на поръчката от класирания на първо място и определен за изпълнител "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ. Това оплакване се прави за пръв път в касационното производство и тъй като не е било заявено своевременно пред КЗК, предвид забраната на чл. 220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство, е недопустимо да бъде обсъждано. По отношение на т. 1 и т. 2 от оспорваното решение на КЗК, с което за обособена позиция № 2 е отменено по жалби на "Ивеко Магирус Брандшуцтехник" ГМБХ - Германия и "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. ", оспорваното пред КЗК решение на възложителя и преписката му е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението на КЗК. Касационната жалба на "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " срещу т. 2 от оспорваното решение на КЗК е неоснователна. Твърденията на този жалбоподател са, че той неправилно е отстранен, поради което преписката е следвало да бъде върната от по-преден етап - с негово участие в процедурата. Както се изложиха по-горе мотиви, съдът счита, че "Волкан Янгън Сьондюрме Текноложилери Сан Тидж А. Ш. " правилно е отстранен от участие. Това се отнася и по отношение на обособена позиция № 2, поради което касационната жалба е неоснователна и срещу тази част от решението на КЗК. Касационната жалба на "Розенбауер Интернешънъл" АД срещу т. 1 и т. 2 от решението на КЗК също е неоснователна. Предмет на поръчката по обособена позиция № 2 е доставка на подемни средства - автомеханични стълби 42 м (пожарен спасителен автомобил с подемна платформа с комбинирани движения - с автоматична въртяща се стълба 42 м) - тежък клас. Съгласно раздел III. 2.3 "Технически възможности", в т. 4 от "Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията" е посочено, че участниците следва да представят документ, удостоверяващ, че участникът е производител на автомеханични пожарни стълби. В случай, че участникът не е производител, следва да представи документ, издаден от производителя, даващ разрешение за продажба и гаранционно обслужване на базовото шаси, субструктурата (надстройката) и автомеханичната стълба или изрично разрешение за доставка и гаранционно обслужване по предмета на поръчката. По това изискване на възложителя "Розенбауер Интернешънъл" АД е представил декларация за производител, съгласно която производител на предлаганите автомеханични пожарникарски стълби (субструктура/надстройка и автомеханична стълба) е фирмата "Метц Еъриълс ГмбХ и КО. " КГ, а производител на шасито е фирма Даймлер АГ Мерцедес - Бенц. "Розенбауер Интернешънъл" АД е представил и декларация от "Метц Еъриълс ГмбХ и КО. " КГ, съгласно "Розенбауер Интернешънъл" АД е надлежно оторизиран да продава техните пожарникарски стълби и хидравлични платформи в целия Европейски съюз, вкл. в Република България. Участникът е представено и писмо, съгласно което "Мерцедес-Бенц" декларира, че фирма "Розенбауер Интернешанъл" АД е оторизирана да произвежда своите пожарогасителни автомобили върху техни шасита и има правото да ги продава в целия ЕС, вкл. Република България. Въз основа на тези документи КЗК правилно е приела, че участникът "Розенбауер Интернешънъл" АД е представил документи, даващи му разрешение за продажба на базовото шаси, субструктурата (надстройката) и автомеханичната стълба. Но в тях не се съдържа разрешение за извършване на гаранционно обслужване на базовото шаси, субструктурата (надстройката) и автомеханичната стълба. Неоснователно е оплакването на този касатор, че гаранционното обслужване щяло да се извършва от производителите на предмета на поръчката. На първо място той не е декларирал това за субструктурата (надстройката) и автомеханичната стълба. Освен това дори да се приеме неговото твърдение, че производителят щял да извършва гаранционното обслужване на стоките - предмет на поръчката, то "Розенбауер Интернешънъл" АД не е представил такъв документ - документ, даващ разрешение /съгласие/ производителят да извършва гаранционното обслужване на доставените стоки - предмет на поръчката. По този начин не е спазено изискването на раздел III. 2.3 "Технически възможности", т. 4 от обявлението. Затова правилно КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 7 - ал. 9 от ЗОП. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение