Решение № 3654 от 13.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15285/2018 г.

Решение № 3654 от 13.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15285/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД с участници: Р. Ц.; "Контрол- Инвест" ЕООД, гр. П.; "ТИН Консулт" ЕООД, гр. С.; "Състейнъбъл Консулт" ЕООД, гр. С., подадена против решение № 1201 от 25.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-815/2018 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Славов се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 9 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК е допуснала съществени процесуални нарушения, изразяващи се в това, че е отказала да се произнесе по наведени в жалбата възражения относно класирането на участниците, които са били определени за изпълнители по обособени позиции № 3 и № 9. Заявява, че органът по преразглеждането не се е произнесъл и по твърдението, че възложителят е приложил различен подход при оценяването на техническите предложения на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД и на участниците, които са определени за изпълнители по горепосочените две позиции. Освен това счита, че Комисията изцяло и безкритично е възпроизвела протокола на помощния орган на възложителя и мотивите на възложителя, които са неясни, защото от тях не може да се установи какви са пороците на предложения от жалбоподателя трети анализ, който е представен, видно от л. 82 и сл. от техническите му предложения по процесните две позиции. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и на атакувания акт на възложителя и връщане преписката на възложителя със задължителни указания. Прави искане за присъждане на разноските пред двете инстанции, представляващи заплатените държавни такси от участника в обединението - Р. Ц.. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на регионалното развитие и благоустройството оспорва касационната жалба с писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен началник отдел "КЗОП" Григорова, която пледира за отхвърляне на касационната жалба, за потвърждаване решението на КЗК като законосъобразно постановено и за оставяне решението на възложителя в сила. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - О. "КОНТРОЛ ПК-ИКГ" с участници: "ПК Инженеринг" ООД, гр. С. и "Инженеринг енд Консултинг Груп" ООД, гр. С. не изразяват становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "ТРАНСКОНСУЛТ-БГ" ООД, гр. С., в съдебно заседание чрез управителя Пеловска заявява мнение, че решенията на възложителя и на КЗК са правилни и моли да не се уважава касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е приела, че констатациите се основават на обективно установени несъответствия на предложенията на О. "Вер БГ-08" ДЗЗД със заложените от възложителя технически изисквания на поръчката, които са изрично отбелязани и в достатъчна степен мотивирани в протокол № 3 и възприети от възложителя в обжалваното решение. Според участващия по делото прокурор са неоснователни и доводите на касатора, че с обжалваното решение КЗК не е обсъдила възраженията относно оценяването и класирането на участниците, определени за изпълнители, тъй като е приела липса на правен интерес на О. "Вер БГ-08" ДЗЗД, предвид наличието на повече от един класиран участник за всяка от обособените позиции. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1201 от 25.10.2018 г. е оставена без уважение жалбата на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД против решение № РД-02-36-987/24.08.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в частта по обособени позиции № № 3 и 9 на обществена поръчка с предмет: "Наблюдение и контрол на изпълнението на проекти по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. с цел подобряване процеса на верификация на средствата за ефективно и качествено изпълнение на проектите", открита с решение № РД-02-36-72/29.01.2018 г. на възложителя; възложено е на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД със съдружници: Р. Ц.; "Контрол- Инвест" ЕООД с ЕИК *********; "ТИН Консулт" ЕООД с ЕИК *********; "Състейнъбъл Консулт" ЕООД с ЕИК *********, да заплати на възложителя разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер от 200 (двеста) лева; оставено е без уважение искането на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на приложимия закон - ЗОП и отклонения от одобрената документация за участие, включително задължителните изисквания на възложителя към участниците и обявената Методика за оценяване на офертите на участниците. КЗК е обсъдила възраженията на дружеството - жалбоподател против отстраняването му от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП и ги е счела за неоснователни, тъй като е преценила, че участникът О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД е представил техническо предложение, което не съответства на изискванията на възложителя, понеже изискуемият анализ № 3 съдържа единствено надграждащи компоненти, а не минимално необходимите компоненти, които се оценяват с 1 т. в утвърдената Методика за оценяване. Оттук е изведено заключение, че оспорващото дружество законосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП, понеже не е отговаряло на обявените от възложителя изисквания към техническото предложение. По отношение на възраженията на жалбоподателя против допускането до участие, представянето на писмени обосновки и оценяването на класираните на първо място участници по спорните обособени позиции № 3 и № 9 органът по преразглеждането се е произнесъл, че О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД няма правен интерес да оспорва офертите на участниците, които са определени за изпълнители по визираните две обособени позиции. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Съдът споделя тезата на КЗК относно развитите в първоинстанционната жалба оплаквания срещу съответствието на офертите на О. "Контрол ПК-ИКГ" по обособена позиция № 3 и "Трансконсулт-БГ" ООД по обособена позиция № 9. Правилна е констатацията на Комисията, че видно от текста на процесното решение на възложителя № РД-02-36-987/24.08.2018 г. по обособена позиция № 3 има общо шест класирани участници, както и по обособена позиция № 9 има пет класирани участници. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в предявената първоинстанционна жалба са инвокирани възражения и твърдения само срещу класираните участници на първите места по обособени позиции № 3 и № 9. Ето защо съдът счита, че дори хипотетично да бъде установено твърдяното от жалбоподателя несъответствие в офертите на О. "Контрол ПК-ИКГ" по обособена позиция № 3 и "Трансконсулт-БГ" ООД по обособена позиция № 9, пороци в представените от тях писмени обосновки или при оценяването им със съответния брой точки, в настоящия случай са налице още петима класирани участници по обособена позиция № 3, както и още четирима класирани участници по обособена позиция № 9, срещу които оспорващото дружество не е релевирало възражения. По тези съображения решаващият съдебен състав намира за неоснователни и твърденията на касационния жалбоподател, развити в касационната му жалба, че КЗК не се е произнесла по оплакването, че възложителят е приложил различен подход при оценяването на техническите предложения на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД и на участниците, които са определени за изпълнители по горепосочените две позиции. За да се произнесе по този въпрос органът по преразглеждането би следвало да обсъди представените от О. "Контрол ПК-ИКГ" и от "Трансконсулт-БГ" ООД предложения и съдържащите се в тях анализи, което обаче както бе отразено по- горе в конкретната хипотеза е недопустимо, поради липса на изискуемия правен интерес за жалбоподателя от оспорване допускането, оценяването и класирането на участниците, които са определени за изпълнители по обособени позиции № 3 и № 9. По отношение развитите в касационната жалба възражения против отстраняването на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД от участие в процесната възлагателна процедура съдът счита, че са основателни. Това е така, защото няма спор относно обстоятелството, че в обявената документация за участие в процедурата, техническото предложение за изпълнение на поръчката следва да съдържа три задължителни компонента, а именно: 1. Анализ на необходимите действия при извършване на проверка на проекто- сметната документация: технически/ работни проекти, КСС към проектното предложение и към договорите за строителство (сравнение); 2. Анализ на необходимите действия при извършване на проверка на дейностите, свързани с плащане на (или с платени) СМР, в т. ч. СМР, подлежащи на закриване (или вече скрити); 3. Анализ на дейности за проверка на качеството на вложените (или предстоящи за влагане) строителни продукти със заключение относно съответствието им с изискванията на техническия/ работен проект и с офертата на строителя. От съдържанието на Протокол № 3, обективиращ работата на назначената от възложителя комисия е видно, че помощният орган на възложителя е отразил спрямо О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД следното: "По отношение на задължителният по образец "Предложение за изпълнение" компонент 3 се установява, че участникът не е представил анализ на дейности за проверка на качеството на вложените (или предстоящите за влагане) строителни продукти със заключение относно съответствието им с изискванията на техническия/работен проект и с офертата на строителя, съгласно изискванията на техническата спецификация. Следователно предложението на участника за изпълнение на поръчката няма минималното задължително съдържание по третия компонент: "Анализ на дейности за проверка на качеството на вложените (или предстоящите за влагане) строителни продукти със заключение относно съответствието им с изискванията на техническия/работен проект и с офертата на строителя", който лимитативно е посочен в образеца на "Предложение на изпълнение". Имайки предвид обстоятелството, че в предложението за участие на О. "ВЕР БГ -08" ДЗЗД не е налице минималното съдържание на Предложение за изпълнение на поръчката, с оглед липсата на трети задължителен компонент от съдържанието на техническото предложение съгласно одобрение с документацията образец "Предложение за изпълнение на поръчката", то оценителната комисия приема, че участникът не е представил "Предложение за изпълнение на поръчката", отговарящо на изискванията на Възложителя, поставени в техническата спецификация. " Точно по този начин е възпроизведено основанието за отстраняване на участника в Доклада на назначената от възложителя комисия и от самия възложител в оспореното решение № РД-02-36-987/24.08.2018 г. Следователно назначената от възложителя комисия е преценила, че О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД изобщо не е представило изискуемия трети компонент от техническото предложение - анализ № 3 и този анализ липсва от предложението на горепосочения участник. Съдът констатира, че визираният протокол не съдържа никакви други обсъждания или съображения във връзка с анализ № 3, докато по отношение на анализ № 1 и анализ № 2 помощният орган е изложил подробно съдържанието на предложението и е обсъдил представените в табличен вид данни и предложения от страна на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че в случая оценяващата комисия е видяла само л. 81 от предложението на този участник по обособена позиция № 3, който лист съдържа голямо празно поле, но следващите листове - от л. 82 до л. 92 вкл. представляват подробно изложение, което в табличен вид и в свободен текст обективира релевантна информация относно изискуемия анализ № 3, който е обозначен от участника в предложението му като т. 3.1.3. Анализ на дейности за проверка на качеството на вложените (или предстоящи за влагане) строителни продукти със заключение относно съответствието им с изискванията на техническия/ работен проект и с офертата на строителя и т. 3.1.4. Анализ на необходимите действия след всяка извършена проверка на място. Аналогично е фактическото положение по обособена позиция № 9 - в случая не липсва анализ № 3, тъй като такъв е подробно изложен на л. 87 - л. 98 от участника О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД. В цитирания протокол № 3 на помощния орган на възложителя не са обсъдени визираните анализи и не са изложени каквито и да е мотиви относно представените от дружеството - жалбоподател анализи, обозначени от него като т. 3.1.3. и т. 3.1.4. по двете процесни позиции, а е отразено единствено, че участникът не е представил анализ на дейности за проверка на качеството на вложените (или предстоящите за влагане) строителни продукти и, че предвид липсата на трети задължителен компонент от съдържанието на техническото предложение, оценителната комисия приема, че участникът не е представил "Предложение за изпълнение на поръчката", отговарящо на изискванията на възложителя, което означава, че назначената от възложителя комисия е преценила, че в случая изобщо липсва третият задължителен анализ. При обсъждане възражението на оспорващото дружество КЗК е изложила своя собствена интерпретация относно отстраняването на участника, която обаче не се съдържа нито в протокол № 3, нито в Доклада на оценяващата комисия, нито в мотивите на възложителя, отразени в оспореното решение № РД-02-36-987/24.08.2018 г. Вместо да констатира дали е представен изискуемият анализ № 3 или такъв липсва, както е счетено от възложителя, органът по преразглеждането е обсъдил вместо него представения от О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД анализ № 3 по следния начин: "В случая възложителят не е поставил конкретни изисквания към съдържанието на съответния компонент, но същото се извлича от методиката за определяне на комплексната оценка (т. 2 от фактическата обстановка). Съобразно последната, Стратегията на участника за изпълнение на поръчката следва да включва от една страна определяне на необходимите действия при изпълнение на предмета на обществената поръчка, от друга страна описание на организацията на дейностите за извършване на проверките на място, като оценката се извършва въз основа на изготвения анализ по всеки един от трите компонента (трите вида проверки- 1) проверка на проекто-сметната документация; 2) проверка на дейностите, свързани с плащане на СМР и 3) проверка на качеството на вложените строителни продукти), формиращи в съвкупност предложението за изпълнение на поръчката. Конкретно по Компонент 3 е предвидено, че предложение, което съдържа само анализ на дейностите за проверка на качеството на вложените (или предстоящи за влагане) строителни продукти със заключение относно съответствието им с изискванията на техническия/работен проект и с офертата на строителя получава минималния брой точки - 1, т. В случай че в допълнение е разработена Организация на дейностите по проверка на вложените в строежа строителни продукти в съответствие с приложимата нормативна уредба, съответно Сравнение между предвидените по проект и закупените и вложени в строежа строителни продукти, предложението се оценява с по-висок брой точки. От изложеното следва, че за да се приеме изготвената от участника стратегия за съответстваща на изискванията на възложителя, същата следва да съдържа като минимум Компонент 3 "Анализ на дейностите за проверка на качеството на вложените (или предстоящи за влагане) строителни продукти със заключение относно съответствието им с изискванията на техническия/работен проект и с офертата на строителя", който по своя характер следва да включва освен определяне на съответните дейности за проверка на качеството на вложените (или предстоящи за влагане) строителни продукти, но и описание на тяхната организация. " Органът по преразглеждането е счел, че са разработени като точки само надграждащите елементи съобразно методиката, а именно: Организация на дейностите по проверка на вложените в строежа строителни продукти в съответствие с приложимата нормативна уредба (таблица № 3) и Сравнение между предвидените по проект и закупените и вложени в строежа строителни продукти, но липсва изготвено описание на организацията на дейностите по проверка на вложените в строежа строителни продукти. Както е видно от гореизложеното, КЗК е развила подробни свои виждания и съображения за несъответствието на представения анализ № 3 с изискванията на възложителя, но такива или подобни на тях липсват в Протокол № 3, в доклада на оценяващата комисия и в атакуваното решение № РД-02-36-987/24.08.2018 г. Следователно в конкретния случай органът по преразглеждането е встъпил в ролята на назначената от възложителя комисия, което обаче е недопустимо, тъй като КЗК не е помощен орган на възложителя и не следва да се произнася вместо него, излагайки липсващите мотиви. Това обстоятелство изисква отмяна на обжалваното решение № 1201 от 25.10.2018 г. на Комисията като неправилно постановено, тъй като е допуснато нарушение при прилагането на нормата на чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП. Процесният акт на възложителя също следва да бъде отменен в оспорената му част по обособени позиции № 3 и № 9, като незаконосъобразно издаден и преписката следва да се върне с указания за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап - нова преценка на представените от страна на О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД предложения за изпълнение на поръчката по обособени позиции № 3 и № 9 и за излагане от оценяващата комисия на конкретни и относими мотиви по отношение на изложения от горепосочения участник анализ № 3 на л. 81 - л. 92 от предложението по обособена позиция № 3 и представения от О. "ВЕР БГ-08" ДЗЗД анализ № 3 на л. 87 - л. 98 от предложението по обособена позиция № 9. С оглед изхода на спора претенцията на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 АПК възложителят следва да заплати на касационния жалбоподател Р. Ц. направените разноски, които са своевременно претендирани в размер на заплатените държавни такси в общ размер 2550 лв., от които в производството пред КЗК - 1700 лв. и за съдебното производство - 850 лв. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,