Решение № 11294 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4076/2016 г.

Решение № 11294 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4076/2016 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Североизточен район, чрез юрк. Георгиева като процесуален представител, против решение № 16 от 29.01.2016 г., постановено по адм. дело № 386/2015 г. по описа на Административен съд - Д. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяната му. Ответникът - "Лафи" ЕООД, чрез адв. Димитров като процесуален представител, в писмен отговор поддържа становище за недопустимост на касационната жалба, а по същество - за нейната неоснователност. Ответниците - главният архитект на община Балчик, "Херос комюникейшън Холдинг" ЕООД и "Х. Н.-Б." ООД не изразяват становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, като обсъди наведените доводи и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен. Към датата на постановяване на решението от първоинстанционния съд нормата на чл. 215, ал. 7 ЗУТ е изменена (ДВ, бр. 101/22.12.2015 г.) и не предвижда окончателност на съдебния акт, постановен по жалба срещу заповед на началника на РДНСК, издадена на основание чл. 216, ал. 6 ЗУТ. Разпоредбата на чл. 215, ал. 7 ЗУТ е с процесуален характер и има действие по отношение на висящите съдебни производства. Направеното от ответника "Лафи" ЕООД възражение за недопустимост на касационната жалба е неоснователно. Сочената норма на § 55, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, предвиждаща започнатите производства по одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешения за строеж до влизането в сила на този закон да се довършват по досегашния ред, е относима за производствата пред административния орган, но не намира приложение за неприключилите съдебни такива. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Д. е отменил като незаконосъобразна заповед № ДК-10-СИР-27/2.06.2015 г. на началника на РДНСК Североизточен район, с която на основание чл. 216, ал. 6 от ЗУТ е отхвърлена като неоснователна жалба на "ЛАФИ" ЕООД срещу разрешение за строеж № 66/11.05.2015 г. на главния архитект на община Балчик за строеж: "Въздушна оптична кабелна мрежа L 3290 м., находящ се по улици "Тунджа", "Варненска", "Л.", "С. гора", "А.", "С.", "Волга", гр. Б." с възложители "Херос Комюникейшън Холдинг" ЕООД и "Херос Нетуърк-Балчик" ООД и е отменил разрешение за строеж № 66/11.05.2015 г. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Обосновал е извод за незаконосъобразност на заповедта и разрешението за строеж поради противоречието им с чл. 286, ал. 3 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), тъй като в гр. Б. като курортно населено място не се допуска въздушното изграждане на кабелни електронни съобщителни мрежи. Решението е правилно. Съдът е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства, след като е обсъдил събраните по делото доказателства, вкл. и неоспореното от страните заключение на съдебно-техническата експертиза. Въз основа на приетата фактическа обстановка законосъобразно и обосновано е определил строежа като електронна съобщителна мрежа по смисъла § 1, т. 15 ДР ЗЕС. В оспорената пред първоинстанционния съд заповед е прието, че проектната документация по издаденото разрешение за строеж е съобразена с изискванията на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35/2012 г. за правилата и нормите на проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни врежи и прилежащата им инфраструктура и доводите на жалбоподателя "Лафи" ЕООД за категорията на разрешеното строителство са неоснователни. Разрешението за строеж е издадено на основание чл. 147, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Според чл. 281, ал. 1 ЗЕС изграждането на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура се извършва по реда на този закон и Закона за устройство на територията. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗУТ електронните съобщителни мрежи и съоръжения са елемент на техническата инфраструктура и са строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Относно кабелните електронни съобщителни мрежи е приложима Наредба № 35/30.11.2012 г. Съгласно чл. 4 от същата кабелните електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура се проектират, изграждат и въвеждат в експлоатация съгласно изискванията на действащото законодателство - ЗУТ, ЗЕС, Закона за здравословни и безопасни условия на труд, Закона за пътищата, Закона за железопътния транспорт, нормативните актове за тяхното прилагане и др. От заключението на вещото лице се установява, че кабелната електронно съобщителна мрежа е предвидена за изграждане чрез извеждане на оптични кабели от шахта на "БТК" АД, монтирането им на съществуващи стълбове на "Е. П. М.", монтирането на метални табла и суичове, кабелни усилватели, абонатни отклонители ("сплитери") и разклонители върху същите стълбове на "Е. П. М." АД. Разрешеното строителство представлява кабелна електронна съобщителна мрежа съгласно § 1, т. 1 ДР на Наредба № 35/2012 г. и въздушна такава по смисъла на чл. 33 от същата наредба. Разпоредбата на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35/2012 г. предвижда, че не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за изграждане на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура по чл. 147, ал. 1, т. 2 ЗУТ, в т. ч. за изтегляне и/или окачване на съобщителни кабели в съществуваща законна съобщителна или техническа инфраструктура. Съгласно нормата на чл. 286, ал. 3 ЗЕС въздушно изграждане на кабелни електронни съобщителни мрежи не се допуска в курортни населени места и в селищни образувания, както и в населени места или части от тях, обявени за резервати с историческо, археологическо, етнографско или архитектурно значение. Разрешението за строеж е относно изграждането на въздушна оптична кабелна мрежа по конкретни улици в гр. Б. Безспорно е, че гр. Б. е климатичен морски курорт от национално значение, обявен с ПМС № 89/1957 г. (ДВ, бр. 33/1967 г.) и РМС № 163/24.02.2012 г. (ДВ, бр. 18/2012 г.). При наличието на тази изрична забрана правилно съдът е направил извод за материална незаконосъобразност на заповедта и издаденото разрешение за строеж, поради което е отменил същите. Анализът на посочената от органа разпоредба на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35/2012 г. налага извод за нейната относимост в случаите, в които не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж, но не изключва правилото на чл. 286, ал. 3 ЗЕС. Наредба № 35/2012 г. намира приложение в хипотезите, в които изграждането на въздушни кабелни електронни съобщителни мрежи е допустимо, какъвто конкретният случай не е. Доводите на касационния жалбоподател относно липсата на изградена подземна инфраструктура в гр. Б., която операторите биха могли да използват за изграждане на своите електронни съобщителни мрежи, не могат да обосноват игнориране на изричната законова забрана по чл. 286, ал. 3 ЗЕС и затова са неоснователни. По изложените съображения и при проверката по реда на чл. 218, ал. 2 АПК настоящата инстанция приема обжалваното решение за валидно, допустимо и правилно. Не са налице касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяната му, поради което следва да се остави в сила. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК Върховният административен съд, второ отделение,