Решение № 2167 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9910/2019 г.

от 28.09.2018 г. на Кмета на Община Мадан, в частта, с която на Е. Димитров са определени допълнителни задължения за Такса битови отпадъци /ТБ0/, за внасяне, за периода 01.01.2013 г. – 31.12.2017 г. в размер общо на 7 987, 69 лева, ведно с прилежащи лихви за забава в размер общо на 3 182, 66 лева. Изложени са оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на процесуалния и на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съображенията за това могат да бъдат обобщени по следния начин: 1. Решението е немотивирано, като липсват изложени собствени съображения от фактическа и правна страна по всички повдигнати възражения с жалбата до съда; 2. Неправилно е прието от състава на съда, че РА е издаден от компетентни органи по приходите, с аргументи, че единствено Кметът на Общината е компетентният орган да определи поименно служителите от общинската администрация, които да упражняват функциите на органи по приходите, съобразно правилото на чл. 4, ал. 4 от ЗМДТ, каквото съдържание в Заповед № 166-1 от 25.04.2018 г. на Кмета на Община Мадан няма, не става ясно дали издателят на Заповед № 166-1 от 25.04.2018 г. притежава качество по смисъла на чл. 4, ал. 5 от ЗМДТ, т. е. дали притежава правомощия по смисъла на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК; определеният със Заповед за възлагане на ревизии № 2018-012 от 11.05.2018 г. трети член не ревизиращия екип не може да съвместява едновременно функциите на орган по приходите и публичен изпълнител; в ЗВР в нарушение на чл. 113, ал. 1, т. 2 във вр. с ал. 6 от ДОПК не е определен органът по приходите, част от определения със същата заповед ревизиращ екип, който да изпълнява функциите на "ръководител на ревизията" във връзка с бъдещото му участие при издаването на РА с оглед правилото на чл. 119, ал. 2 от ДОПК; РА е издаден от органа, възложил ревизията и един от членовете на ревизиращия екип, който не е определен за "ръководител на ревизията" съобразно посоченото правило, което обосновава липсата на компетентност за същия, с аргументи и че се цитира в същия РА Заповед за определяне на компетентен орган; 3. Направено е оплакване, че Община-Мадан, неправилно е определила, жалбоподателят да заплати изцяло доначисления ДНИ и ТБО, тъй като Димитров е закупил Ѕ идеална част от хотелския комплекс в режим на СИО и в този смисъл е следвало да бъде конституиран като задължителен участник в производството и съпругата на жалбоподателя; 4. Неправилна е преценката на съда относно материалната законосъобразност на РА, с аргументи че съдът неправилно е преценил събраните писмени доказателства и приетите заключения по допуснатите ССчЕ и СТЕ, които от друга страна не са обсъдени и в тяхната съвкупност, като неправилно е достигнат до извода за начина на определяне на данъчната основа за нуждите за облагане с ДНИ, респ. основата за изчисляване на компонентите на вменените задължения за ТБО, задълженията за ТБО са определени в нарушение правилото на чл. 67, ал. 2 от ЗМДТ и несъобразяване с подадените от лицето декларации за освобождаване от заплащането на ТБО, респ. тази за 2014 г. за определяне на ТБО съобразно количеството битови отпадъци. Настоява се за отмяна на обжалваната част на съдебния акт и прогласяване нищожността на РА, евентуално за отмяната на обжалваната част на съдебния акт като незаконосъобразен, при констатирани на допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Заявена е претенция и за присъждане на сторените в процеса разноски за което е представен и списък по чл. 80 от ГПК. Ответникът по касационната жалба Кметът на Община Мадан в подадения отговор, чрез адв. Печилкова, оспорва касационната жалба като в депозирания отговор, излага подробни съображения, че атакуваният съдебен акт е постановен при спазването на процесуалния и материалния закон. Иска се обжалваното решение като правилно да се остави в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, като счита, че РА за нищожен. Позовава се на практика на ВАС по идентичен случай по адм. дело № 7853/2019 г. по описа на първо отделение на ВАС. Върховният административен съд, Първо отделение, в настоящият си състав, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, което обосновава извод че е процесуално допустима, а разгледана по същество за основателна поради следните съображения:

от 28.09.2018 г. на Кмета на Община Мадан, с който на Е. Димитров са определени допълнителни задължения за ДНИ за внасяне за периода 01.01.2013 г. – 31.12.2017 г. в размер общо на 3 471, 53 лева, ведно с прилежащи лихви за забава в размер общо на 1 009, 45 лева и за ТБО за същите периоди в размер общо на 7 987, 69 лева, ведно с прилежащи лихви за забава в размер общо на 3 182, 66 лева. С обжалваното решение, е отхвърлена жабата на Е. Димитров срещу РА, в частта на установените задължения за ТБО и лихви върху тях. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е извел извод за допустимостта на съдебния контрол, предвид надлежното изчерпване на административния ред за оспорване на РА пред органа по чл. 152 от ДОПК, който в срока по чл. 155, ал. 1 от ДОПК се е произнесъл с нарочен акт /действително наименован "Становище"/, с който по същество е отхвърлил жалбата на Димитров, и подаването на жалбата до съда в срока по чл. 156, ал. 1 от ДОПК. По същество е приел, че РА е издаден от компетентни органи, "определени с нарочна заповед на Кмета на Общината, във връзка с представените длъжностни характеристики". Прието е на следващо място, че при издаване на РА, не са допуснати съществени процесуалния нарушения и правилно е приложен материалния закон. До този извод е достигнато след като подробно са описани представените като част от административната преписка писмени доказателства, съответно тези депозирани в съдебната фаза на процеса, цитирани са заключенията – основно и допълнително на ССчЕ и това по СТЕ, възпроизведени са отговорите на вещите лица при разпита им съдебно заседание, след което е прието че услугите по сметосъбиране и сметоизвозване, тези по поддържане чистотата на териториите за обществено ползване и за обезвреждане на битовите отпадъци в депо са реално предоставяни; отречено е възражението че подадени декларация за освобождаване от заплащането на ТБО поради неползване на имота, с аргумента че части от него реално са ползвани през процесните години, но не е обсъдено другото възражение – за подадената вкл. и за 2014 г. декларация за определяне размера на таксата на база количество битови отпадъци; а относно вмененото задължение за ДНИ е прието, че облагаемата данъчна основа правилно е определена на дадената данъчна оценка съобразно РЗП от 4 892, 49 лева и земя 3 877 кв. м., офис 35 кв. м., търговска площ от 130, 44 кв. м., въз основа на която са сторени и правилни изчисления на дължимия ДНИ "с оглед заключението на вещото лице инж. Рускова по назначената съдебно-икономическа експертиза и с оглед заключението на вещото лице инж. Петкова по назначената съдебно-техническа експертиза" и като неоснователен е отхвърлен доводът във връзка с притежаване на имота в съсобственост /в случая СИ0 с аргументи от чл. 12 от ЗМДТ. На основание чл. 218, ал. 1 и ал. 2 АПК, Върховният административен съд следва да обсъди само посочените в жалбата пороци на решението, като за валидността, допустимостта и съответствието му с материалния закон съдът следи служебно. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно, поради несъответствие с материалния закон. В чл. 4, ал. 1 ЗМДТ е предвидено, че установяването, обезпечаването и събирането на местни данъци се извършват от служителите на общинската администрация по реда на ДОПК; обжалването на свързаните с тях актове се извършва по същия ред; според ал. 3 и ал. 4 в производствата по ал. 1 служителите на общинската администрация определени с нарочна заповед на Кмета на Община имат правата и задълженията на органи по приходите; според ал. 5 кметът на общината упражнява правомощията на решаващ орган по чл. 152, ал. 2 от ДОПК, а ръководителят на звеното за местни приходи в съответната община на териториален директор на Националната агенция за приходите. Съответно чл. 9б от ЗМДТ изцяло препраща относно реда за установяването, обезпечаването и събирането на местните такси по този закон към този по чл. 4, ал. 1 – 5, както и такова препращане е сторено и относно обжалването на свързаните с тях актове. В глава четиринадесета от ДОПК са регламентирани способите за установяване на данъци и задължителните осигурителни вноски, като от тях за местните данъци и такси са приложими два способа: предварително установяване, което се осъществява с акт за установяване на задължение по данни от декларация по чл. 107, ал. 3 ДОПК, и установяване, което се осъществява с ревизионен акт по чл. 108 ДОПК. В случая оспорените задължения са установени именно с РА по чл. 108 от ДОПК, поради което относими към разрешаването на казуса са разпоредбите за ревизионното производство. В този аспект неправилно съставът на Административен съд – Смолян е дал отговор на първия и основен според въпрос, повдигнат пред него, относно валидността на РА. От доказателствата по делото касационната инстанция констатира, че съставът на органите по приходите, издал оспорения РА е формиран в противоречие с правилата на материалния закон. Съобразно чл. 119, ал. 2 ДОПК след изм. в сила от 01.01.2013 г. е предвидено РА да се издава от органа възложил ревизията и ръководителя на ревизията. Ръководител на ревизията е този, посочен в заповедта за възлагане - чл. 113, ал. 1, т. 2 ДОПК. В този контекст в Тълкувателно решение № 5 от 13.12.2016 г. по т. д. № 10/2016 г. на ВАС изрично е прието, че "за да е налице валидно издаден ревизионен акт в общата хипотеза на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, последният следва да е издаден от две лица: 1. от орган по приходите, определен за ръководител на ревизията със заповедта за възлагането на ревизията и 2. от органа, имащ качеството на "възложил ревизията", определен за това с акт на директора на компетентната териториална дирекция". В същото тълкувателно решение е прието, че "След изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК от 01.01.2013 г. ревизионният акт се издава съвместно от два органа - единият е органът възложил ревизията, а другият е ръководителят на ревизията. Изменението на разпоредбата касае както органа издател на акта, така и начина на определяне на издателя на акта: по отменената редакция с нарочна заповед, а по сега действащата редакция единият е определен по силата на закона и заповедта на териториалния директор - чл. 112, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 119, ал. 2 ДОПК, а вторият от първия орган въз основа на заповедта за възлагане на ревизия - чл. 113, ал. 1, т. 2 ДОПК. ". В конкретиката на казуса по делото е установено, че със своя Заповед № РД-040 от 27.01.2016 г. Кмета на Община Мадан, съобразно правомощията му произтичащи от новелата на чл. 4, ал. 4 във вр. с ал. 3 от ЗМДТ, е определил длъжностните лица от състава на общинската администрация, които да изпълняват функциите на органи по приходите и то поименно – Ф. Кукалева – гл. специалист "МДТ", Р. Пашова – специалист "СДОП" и Д. Хаджиева – инспектор "Приходи", съответно да изпълнява функциите на публичен изпълнител е определил А. Джукова. В последствие със Заповед № РД-166 от 25.04.2018 г. също на Кмета на Община Мадан е възложено на О. Василев – Директор на Дирекция "Икономическо развитие, бюджет и финанси" /ИРБФ/ да оредели органите по приходите, които да издават заповеди за извършване на проверки и ревизии на основание чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК и водят регистър на издадените заповеди. Тук е мястото да се посочи, че от материалите по делото се констатира че именно Дирекция "Икономическо развитие, бюджет и финанси" при Община Мадан е "звеното за местни приходи" в казаната община по смисъла на това понятие дадено в чл. 4, ал. 5 от ЗМДТ, поради което и за неговия ръководител /в случая Директора на Дирекцията/ по силата на закона произтичат правомощията му на Териториален директор по смисъла на ДОПК в производства като процесното, вкл. и това по чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК. Така от представените по делото длъжностни характеристики на "публичен изпълнител", на "старши инспектор по приходите" и "главен специалист "местни данъци и такси" и се установява, че в структурата на общинската администрация на гр. Мадан съществува Дирекция "Икономическо развитие бюджет и финанси", в чиято структура са включени и коментираните длъжности, съответно същите са на подчинение на Директора на казаната дирекция, а от официалния сайт на Община Мадан, се установява че именно Дирекция "Икономическо развитие, бюджет и финанси"/ИРБФ/ е звеното за местни приходи по смисъла на ЗМДТ. В този порядък със Заповед № 166-1 от 25.04.2018 г. на Директора на Дирекция "ИРБФ" на основание чл. 4, ал. 5 от ЗМДТ и чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК са определени органите които да издават заповеди за възлагане на ревизия, т. е. да възлагат ревизии, и това са Ф. Кукалева – гл. специалист "МДТ" и Р. Пашова – ст. специалист "СДОП", последните безспорно измежду определените органи по приходите със Заповедта на Кмета на Общината по чл. 4, ал. 4 във вр. с ал. 3 от ЗМДТ. Началото на процесното ревизионно производство е поставено със Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № 3 ВР-2018-012 от 11.05.2018 г. издадена именно от Р. Пашова на длъжност ст. специалист "СДОП" при Община Мадан, която притежава качеството на орган по приходите /така заповедта по чл. 4, ал. 4 във вр. с ал. 3 от ЗМДТ на Кмета на Община Мадан/ и е персонално оправомощена със Заповед № 166-1 от 25.04.2018 г. по реда на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК от ръководителя на звеното за местни приходи при Община Мадан и в този смисъл упражняващ правомощията на Териториален Директор, с персоналната компетентност да възлага ревизии, а от там и да издава РА, съобразно правилото на чл. 119, ал. 2 от ДОПК. Освен това от материалите по делото е видно, че тази ЗВР е и надлежно връчена на ревизираното лице /така обратна разписка на л. 86-гръб от досието на адм. дело № 294/2018 г., поради което и възражението за противното не се споделя от касационната инстанция В този смисъл и като неоснователни следва да се възприемат възраженията, че процесното ревизионно производство е възложено от некомпетентен орган, респ. че Р. Пашова в качеството си на орган, възложил ревизионното производство, не е овластена да участва при издаването на РА. Основателно обаче е възражението, че в самата ЗВР не е определен органът по приходите, част от определения с нея ревизиращ екип, който да изпълнява функциите на "ръководител на ревизията", т. е. ЗВР не отговаря на изискването на чл. 113, ал. 1, т. 2 от ДОПК или иначе казано няма нормативно установеното съдържание. В този смисъл основателно е възражението на касатора, че без да е надлежно определена за "ръководител на ревизията", за Д. Хаджиева – инспектор "Приходи" при Община Мадан не е възникнало правомощието да участва в състава по чл. 119, ал. 2 ДОПК за издаване на РА, съобразно и тълкуването на закона дадено в Тълкувателно решение № 5 от 13.12.2016 г. по т. д. № 10/2016 г. на ВАС. Извод за противното не може да обоснове нито заповедта на Кмета на Община Мадан, нито приложените длъжностни характеристики /междувпрочем и неясно кои/, противно на лаконично приетото в мотивите на първоинстанционния съд. Не може компетентността по смисъла на чл. 119, ал. 2 от ДОПК да се извежда по тълкувателен път или по пътя на логиката, а следва изрично да е възложена от компетентния за това орган, посредством заповедта за възлагане на ревизия, както изрично е приел и законодателя посредством включването на този задължителен реквизит съгласно нормата на чл. 113, ал. 1, т. 2 от ДОПК след изм. в сила от 01.01.2013 г. Тъй като всяка некомпетентност води до нищожност, то издаването на оспорения пред Административен съд - Смолян РА от двама органи по приходите, единият от които не притежава материална компетентност по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК, обосновава извод за неговата нищожност. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Е. Димитров против процесния РА № 7106/2018-РА-002 от 30.08.2018 г., издаден от Р. Пашова, на длъжност старши специалист "Стопански дейности и общински приходи" и Д. Хаджиева, на длъжност старши инспектор "Приходи" при Община Мадан, потвърден със Становище изх. № Ж-02-14-

от 28.09.2018 г. на Кмета на Община Мадан, в частта с която на жалбоподателя са определени допълнителни задължения за Такса битови отпадъци /ТБ0/, за внасяне, за периода 01.01.2013 г. – 31.12.2017 г. в размер общо на 7 987, 69 лева, ведно с прилежащи лихви за забава в размер общо на 3 182, 66 лева, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да са обяви нищожност на оспорения РА. В този смисъл, при идентични факти и за същия имот и период на другия съсобственик е постановено решение № 17038/12.12.2019 г. по адм. дело № 7853/2019 г. по описа на ВАС, първо отделение. С оглед изхода на правния спор на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК във вр. с чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ, при изрично и своевременно искане в тази насока, в полза на касатора следва да бъдат присъдени сторените в процеса разноски /за двете съдебни инстанции/, съобразно приложения списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за понасянето им, в размер общо на 1 422,25 лева, които Община Мадан /така § 1, т. 6 от ДР на АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК във вр. с чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ/, следва да бъде осъдена да репарира. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на първо отделение: