Решение № 6744 от 4.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4041/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от заместникизпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ), чрез упълномощения юрисконсулт Захариева, срещу решение 369 от 12.03.2024 г., постановено по адм. дело 363/2023 г. по описа на Административен съд - Ямбол, с което е отменено негово решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3834 от 11.08.2023 г. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло жалбата срещу решението за налагане на финансова корекция, ведно с всички законови последици. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. Ответникът Община Стралджа, с представен по делото писмен отговор и в откритото съдебно заседание, чрез процесуалния представител адвокат П. Генков, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане за разноски, по приложен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Предлага съдебното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл.218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Ямбол е било образувано по жалба на Община Стралджа против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3834 от 11.08.2023 г. на заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него Управляващия орган е решил, че за установеното нарушение на чл. 21, ал. 15 и чл. 17, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразен ред за възлагане на обществена поръчка, определя 100 % финансова корекция от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на авторски надзор на обект: Път JAM2057/III-707 Воденичане - Палаузово/-Иречеково-/ІІІ-7072/, от км 0+000 до км 4+307,80 и сключен договор Д-459 от 17.04.2018 г., с избран изпълнител ВТС Консулт ЕООД на стойност - 1 900,00 лв. без ДДС по Договор 28/07/2/0/00453 от дата 22.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие и община Стралджа. Установил е и, че за община Стралджа е възникнало публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор 28/07/2/0/00453 от дата 22.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 2 280,00 лв. с ДДС. Актът е издаден на основание чл.20а ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г.) във връзка с §70 от ПЗР към ЗУСЕСИФ. С обжалваното съдебно решение, административният съд е отменил оспорения акт и е осъдил настоящия касационен жалбоподател да заплати на Община Стралджа направените в производството разноски. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, без в хода на производството да са допуснати съществени процесуални нарушения, ограничили правото на защита на ползвателя на помощта. Изрично съдът е приел и, че е спазено изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. По отношение на соченото от административния орган нарушение съдът се е мотивирал, че същото не е налице. Приел е, че мотивите на административния орган в основната си част и по същество се отнасят до договор Д-771/26.09.2016 г. и допуснатото с него нарушение, което обаче не е основание за издаване на оспорения акт. Административен съд Ямбол е обсъдил и приетото от заместник - изпълнителния директор на ДФЗ, че избраният ред за възлагане е в нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, защото към момента на сключване на Договор Д-771/26.09.2016 г. на бенефициента е било известно, че е възложил предходна поръчка със сходен предмет в рамките на 12 месеца, поради което дейностите в обхвата на Договор Д-771/26.09.2016 г. е следвало да бъдат възложени също чрез открита процедура, както е възложено изпълнението по Договор Д-702/26.08.2016 г. с изпълнител ПМ Архитекти ЕООД. В тази връзка се е мотивирал, че не са налице предпоставките по чл. 21, ал. 15 и ал. 16, т. 2 от ЗОП. По отношение договор Д-459 от 17.04.2018 г., дал основание за налагане на финансовата корекция, е приел, че административният орган нито в писмото за откриване на процедурата за налагане на финансова корекция, нито в решението за налагане на такава, не посочва кога е открита процедурата за възлагане на съответната обществена поръчка и с решение от коя дата е сторено, за да се прецени дали в рамките на предходните 12 месеца им сключени други договори. С тези съображения и поради липсата на посочените нарушения на ЗОП, съдът е приел, че не е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013г. Изрично е посочил и, че при липса на нередност деянието на практика не е нарушение, поради което и давност не се прилага. Обжалваното решението е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил фактическата обстановка по делото, обсъдил е възраженията и относимата правна уредба. При постановяването на решението е спазил и материалния закон. Безспорно е, че съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. А по силата на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Анализът и съвместното тълкуване на цитираните разпоредби сочат, че за да е изпълнен фактическият състав на установената от Управляващия орган нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките. В конкретния случай нито от акта, нито от доказателствата по делото се установява в рамките на 12 месеца да са възложени две или повече поръчки. Първата обществена поръчка, която е описана в акта е поръчката, предмет на договор Д-702 от 26.08.2016 г. Процедурата по възлагането й е открита с Решение РОП-6 от 13.04.2016 г. По отношение на втора обществена поръчка се описва само, че е сключен договор Д 459/17.04.2018 г., но данни кога е открита обществената поръчка не се съдържат. Следователно не може да се прецени дали двете поръчки попадат в обхвата на забраната на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП, което пък от своя страна изключва сравняването на техния предмет. На следващо място следва да се приеме, че за да има нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, трябва да се докаже не намерение или предположение, а трябва да бъде установено знание и сигурност у възложителя, че в кратък период ще възложи и друга обществена поръчка със сходен предмет на вече обявената, което правилно административния съд е приел за недоказано. Липсата на задължителни предпоставки за незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки обосновава извод за липса на осъществено от страна на бенефициера нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 17, ал. 1 от ЗОП. Не е налице и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Затова и няма основание за определената 100% финансова корекция за тези нарушения. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. В полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени сторените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1260 лева, което не се явява прекомерно. Не следва да се присъждат разноски за командировъчни, тъй като същите не са част от разноските по водене на делото. По аргумент от чл. 78, ал. 1 от ГПК и чл. 143 от АПК съдебните разноски включват държавните такси, разноските по самото производството и тези за възнаграждение на процесуалните представители. Разноските по производството от своя страна обхващат тези, които са направени по воденето на конкретното дело, като възнаграждение за вещи лица и за свидетели, но не и пътни разходи, командировъчни и т.н. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,