Решение № 5259 от 26.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1992/2021 г.

Решение № 5259 от 26.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1992/2021 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на "Т. С." ЕАД, в качеството му на възложител, чрез юрк. М., срещу решение № 20 от 14.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-793/2020 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № 0 П-Р-112/21.10.2020 г. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: "М16-II-13 – "Реконструкция на разпределителен топлопровод от камера № КIIIМ-8-4 на ул. "П. В. С." и ул. "Г. Р. Д." до АС на ССВУ "М. А.", бл. № 364, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372, 373, 376, 377, 380 и 178 ОДЗ, ж. к. М. - 3", открита с решение № 0 П-Р-ЗЗ от 29.05.2020 г. на възложителя, в частта, в която участника "А." АД е отстранен от участие в процедурата. В касационната жалба и в съдебно заседание се релевират доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност по отношение на претендираните от ответниците разноски. Ответникът - "А." АД, в съдебно заседание чрез адв. К., оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност по отношение на претендираните от останалите страни разноски. Ответникът – "Топлопреносни мрежи 2020" ДЗЗД, в съдебно заседание чрез адв. М., изразява становище за основателност на касационната жалба. Иска се отмяна на решението на КЗК. Не се претендират разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "А." АД срещу решение № 0 П-Р-112/21.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Т. С.." ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: "М16-II-13 – "Реконструкция на разпределителен топлопровод от камера № КIIIМ-8-4 на ул. "П. В. С." и ул. "Г. Р. Д." до АС на ССВУ "М. А..", бл. № 364, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372, 373, 376, 377, 380 и 178 ОДЗ, ж. к. М. - 3", открита с решение № 0 П-Р-ЗЗ от 29.05.2020 г. на възложителя. С това решение оспорващата страна "А." АД е отстранен участник от възлагателната процедура на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, Комисията приема за установено от фактическа страна: С решение № 0 П-Р-35 от 03.06.2020 г., възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезания" с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: "М16-II-13 – "Реконструкция на разпределителен топлопровод от камера № КIIIМ-8-4 на ул. "П. В. С." и ул. "Ген. Радко Димитров" до АС на ССВУ "М. А..", бл. № 364, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372, 373, 376, 377, 380 и 178 ОДЗ, ж. к. М. - 3". С решението са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие. Определен е състав на комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, която да извърши подбор на участниците и да разгледа и оцени офертите. Работата на комисията е обективирана в три протокола, обобщени в протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 60а от ППЗОП. След дадени указания в протокол № 2 са обективирани действията по разглеждане на допълнително подадените от участниците документи за отстраняване на установените непълноти. По отношение на участника "А." АД комисията е установила, че: А. В Техническото предложение в МЕ. 2., Участникът е представил организационна йерархична диаграма показваща позициите и отношенията в графичен формат на екипа за обект: "Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: "М16-II-2 – "Реконструкция на разпределителен топлопровод от топлофикационна камера № 14 – 20, находяща се в зелената площ пред блок 350, по ул. "г. Р. Д." до топлофикационна камера № 14 – 20 – 47 и топлопроводните отклонения към него за блокове № 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 354, 356, 356 А и 358, ж. к. М. - 3", което представлява несъответствие с предмета на обществената поръчка (налице е разминаване в посочването на предмета на поръчката). Б. В Техническото предложение в МЕ. 4., Участникът не е направил предложение за реализация на идентифицираната като минимално необходима базова мярка "Организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването", касаеща социални характеристики – а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица. В. В Техническото предложение в МЕ. 6., участникът не е спазил изискването на възложителя заложено в т. 2. 3. "Последователност на изпълнение" от Техническата спецификация, проекта по част "Пътна" и проекта за временна организация на движението /ВОД/ строително-монтажните работи да се извършат поетапно, като етапите за изпълнение на работите по поръчката да са съобразени с проекта за ВОД. Няма посочени основни моменти като спиране и възстановяване на топлоподаването като по този начин не може да се проследи дали е спазено изискването да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни. Съгласно представения график, подписването на протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка е с продължителност 1 календарен ден, като СМР на обекта (подготвителни, СМР, монтажни и възстановителни) ще започнат деня след подписването на протокол образец 2, т. е. общата продължителност на СМР, предложена от участника в представения от него линеен график е 109 календарни дни, а не 110 календарни дни, както е заложено в Техническото предложение на участника, съставено по Образец № 3. С оглед гореизложените мотиви, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1 буква "б" от ППЗОП, комисията е предложила участника "А." АД за отстраняване от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. До отваряне на ценовите предложения е допуснат участникът ДЗЗД "Топлопреносни мрежи 2020", който е оценен с 50, т. за техническо предложение. Същият участник е предложен за изпълнител на обществената поръчка. На основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и 8, чл. 108 от ЗОП и отразени резултати в Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП, възложителят е издал решение № 0 П-Р-112/21.10.2020 г., с което за изпълнител е избран ДЗЗД "Топлопреносни мрежи 2020". Със същото решение "А." АД е отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП и с мотиви, идентични на изложените от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. За да отмени решението на възложителя Комисията за защита на конкуренцията е изложила от правна страна, че действително съгласно документацията за обществената поръчка е цитиран друг обект, но при прегледа на цялото техническо предложение и в линейния календарен график е видно, че предмета на поръчката е цитиран в офертното предложение на "А." АД правилно. Тоест може да се приеме, че е допусната техническа грешка, която не може да обоснове основание за отстраняване на участника от процедурата, тъй като не води до неяснота или объркване относно действително изложения в предложението му предмет на обществената поръчка за който същото с отнася. По отношение на установено несъответствие, че "А." АД не е направило предложение за реализация на базова мярка "Организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването" е изложено, че такова се съдържа на страници от 181 до стр. 187 от предложението. В тази връзка е изложено, че липсват каквито и да било аргументи от страна на оценителната комисия, респ. възложителя, защо при наличие на писмено предложение от страна на участника, същите го приемат за неотговарящо или дори за липсващо такова. Единствено цитирането на текстове от предложението на участника и посочването/заключението, че не е направено предложение по даден елемент, че елементът не е съставен съгласно изискванията, не може и не следва да се приема като аргументирано и обосновано излагане на мотиви от страна на оценителната комисия относно извършените констатации, взетите решения и направеното към възложителя предложение, възприето от последния в обжалваното решение за отстраняване на "А." АД от участие в процедурата. По отношение на установеното несъответствие на линейния календарен график с условията на поръчката е посочено, че предложеният срок от 110 календарни дни включва именно първи ден/един ден - времето за/от подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа - Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и 109 календарни дни същинско извършване на СМР. При направената съвкупна преценка КЗК е преценила, че "А." АД неправилно, необосновано и незаконосъобразно е отстранено с оспорения акт на възложителя от по-нататъшно участие в процедурата, поради което актът, в обжалваната част, е отменен и процедурата върната на етап разглеждане и оценка на техническото предложение на този участник. С обжалваното решение са преценени като неоснователни доводите за наличие на основание за отстраняване на офертата на класирания на първо място участник, който е определен за изпълнител. В тази част решението не е обжалвано и не е предмет на касационната проверка. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи за незаконосъобразност на оспорения акт са необосновани. Съобразно утвърдената документация оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като комплексната оценка, включва оценяване на техническото предложение с относителна тежест 50 т. и ценово предложение с относителна тежест 50 т. Оценката на техническия показател се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения и се извършва по точковата система на оценяване по скала, включваща базови изисквания и надграждащи елементи. Методиката за оценка на техническото предложение включва изискване за включване на базови елементи, описани от възложителя в т. МЕ. 1., МЕ. 2., МЕ. 3., МЕ. 4., МЕ. 5. и МЕ. 6. Първия спорен елемент е този предвиден в МЕ. 2. Съгласно утвърдената методика за оценка този елемент включва предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката – състав, техническа обезпеченост и координация на работната ръка, които да съответстват на приложения линеен график и диаграма на работната ръка, с посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложението на подхода за изпълнение на обекта и предварително обявените условия на възложителя. Не се оспорва фактът, че при изготвяне на техническата оферта отстранения участник е посочил предмет на обществената поръчка, различен от този за който се подава офертата. Необоснован е правният извод на КЗК, че тази неточност следва да се квалифицира като техническа грешка, тъй като във всички останали елементи на техническата оферта е посочен точния предмет на поръчката. Императивно изискване на чл. 101, ал. 5 от ЗОП предвижда, че при изготвяне на офертата всеки участник следва да е придържа точно към обявените от възложителя условия. Допуснатата неточност е съществена, тъй като не е посочен предмета на поръчката, за която се подава офертата. Техническа грешка би било грешно изписване отделни елементи от предмета на поръчката, като цифри и обозначения, но в случая изцяло е посочен различен предмет на обществената поръчка, което не може да квалифицира като техническа грешка. Още повече, че в случая този елемент е посочен като част от базовите показатели за оценка на техническото предложение. Недопустимо е да се оценява елемент от базовите показатели от техническата оферта, който напълно не съответства на изискванията на възложителя, тъй като посочва различен предмет на поръчката. Следващия спорен елемент от техническата оферта, за който възложителят е приел, че не съответства на предварително обявените условия за участие във възлагателната процедура е този, предвиден в МЕ. 4. от методиката за оценка, който съставлява предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица. За този елемент възложителят е предвидил изискване мерките задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. Базовите мерки идентифицирани като минимално необходими са: организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването и информиране на постоянно и временно пребиваващите граждани в обхвата на работите относно предстоящи строително-монтажни работи. Необоснован е изводът на КЗК за немотивираност на оспореното решение. В протокол № 2, обективиращ работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, който е цитиран от възложителя в оспореното решение, са отразени констатациите на комисията по отношение на представяне на този базов елемент, съобразно изискванията на възложителя. Комисията е установила, че предложените за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социалните характеристики се отнасят само до базова мярка "Информиране на постоянно и временно пребиваващите граждани в обхвата на работите относно предстоящите СМР". В протокола на комисията са идентифицирани допълнителни мерки, като възможност за временно прекъсване на водоснабдяването при извършване на СМР и организиране на работния процес по начин позволяващ намаляване на негативните последици за гражданите и живущите. Комисията е констатирала, че липсва конкретно предложение за реализацията на минимално необходимата базова мярка организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април. Анализът извършен от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и обективиран в приложения протокол № 2 съдържа мотивите, дали основание на възложителя да постанови решение за отстраняване на участника "А." АД. Необоснован е и правният извод на КЗК, че техническата оферта на участника отговаря на изискванията на възложителя, тъй като е посочено това базова изискване, без да разгледа възражението на възложителя, че предложението на участника е формално изложено, не отговаря на обявените условия на процедурата и не е релевантно към предмета на поръчката. За този елемент възложителят е предвидил изискване мерките задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка. Поставено е изискване всяка мярка да съдържа едновременно следните два компонента, а именно предложение относно обхвата и предмета на мярката и текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. Правилна е констатацията на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, че липсва конкретно предложение за реализиране на базовата мярка организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април. Конкретно поставеното изискване предполага представяне на оферта с конкретно посочени мерки, включващи етапност, вид и срокове за извършване на СМР. Само по този начин може да се идентифицират мерките за организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април. Формалното посочване от участника, че се ангажира да изпълнява СМР при спазване на нормативно разписаните социални ангажименти на топлофикационното дружество не съответства на изискванията на възложителя, поради което правилно комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е приела, че техническата оферта на участника "А." АД по отношение на минимално изискуемия елемент МЕ. 4. не е представена съгласно изискванията на възложителя. Следващия спорен елемент е МЕ. 6., съгласно който участникът следва да се представи Линеен график (във формат Диаграма на Гант или еквивалентен вид), придружен от диаграма на работната ръка и механизацията – който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, и разпределение на работната сила и механизация, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката – подготвителни, демонтажни, монтажни, възстановителни работи и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност (като се съобрази изискването на възложителя да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването). В линейния график трябва да е посочена последователността на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Линейният график следва да е в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя. За разлика от предходните коментирани елементи линейният график не подлежи на оценяване, но следва задължително да се представи обвързано с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е приела, че представения линеен график от участника "А." АД не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като няма посочени основни моменти на спиране и възстановяване на топлоподаването като по този начин не може да се проследи дали е спазено изискването да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни. Установена е разлика от един ден от общата продължителност на СМР, предложена в линейния график и тази посочена в техническото предложение на участника. При тези констатации комисията е приела, че елемента не е съставен съгласно изискванията на възложителя. Необоснован е правния извод на КЗК, че не е налице констатираното от комисията несъответствие. Изискването за представяне на линеен график е самостоятелен елемент и съобразно изискванията на възложителя следва да отразява, както последователността на предвидените СМР, така и основни моменти като спиране и възстановяване на топлоподаването. При преценката за съответствие е установено именно липсата на това отразяване в представения линеен график. Смесвайки това самостоятелно изискване, КЗК приема, че информацията се съдържа в техническото предложение, поради което според решаващия орган не е налице основание за отстраняване. Този извод е в противоречие с разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, която изисква при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Недопустимо е при липса на отразяване на информация в елемент на техническата оферта, предвиден от възложителя, да се приеме, че тази информация следва да се извлича от други части на офертата. Необоснован е и изводът за съответствие между срокът за изпълнение на СМР, посочен в техническото предложение на участника и в представения линеен календарен график. Противно на изложените от КЗК доводи, в техническото предложение е посочен срок за изпълнение на СМР 110 календарни дни и включва времето от подписване на протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия. В същото време, участникът е представил линеен календарен график, в който е отразен срок за изпълнение на СМР 109 дни. Налице несъответствие, което е основание за отстраняване на участника, така както е отразено в протокол № 2 от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В обжалваното решение липсва самостоятелен анализ по отношение на третото установено несъответствие, а именно констатацията, че в техническото предложение в МЕ. 6., участникът не е спазил изискването на възложителя заложено в т. 2. 3. "Последователност на изпълнение" от Техническата спецификация, проекта по част "Пътна" и проекта за временна организация на движението /ВОД/ строително-монтажните работи да се извършат поетапно, като етапите за изпълнение на работите по поръчката да са съобразени с проекта за ВОД. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно. Правните изводи за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя са необосновани. С оглед анализа на представената техническа оферта на участника "А." АД, законосъобразно е постановен акт за отстраняване на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като представената техническа оферта не отговаря на изискванията предвидени от възложителя. При това положение оспореното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено решение, с което жалбата, с която е оспорено решение № 0 П-Р-112/21.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Т. С." ЕАД, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора ответникът "А." АД следва да заплати на касационния жалбоподател разноски за касационното производство в размер на 1900 лв – 1700 лв платена държавна такса и 200 лв юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение